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一、概念题

1． 强制许可原则

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指凡无法律规定的正当理由，专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利，国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《保护工业产权巴黎公约》第5条规定的强制许可原则适用于专利权、外观设计、商标和标记。

2． 准据法

【答案】准据法（applicable law，lex causae）是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。准据法具有如下特点:①准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法; ②准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法; ③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定; ④准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。

3． 统一冲突规范

【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，可以为各国实体法的统一奠定基础。

4． 遗产继承的同一制与区别制

【答案】同一制和区别制是在涉外继承的法律适用中根据是否区别遗产中的动产和不动产确定法律适用规则的两种制度。区别制也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。同一制也称单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法（本国法或住所地法）。

同一制和区别制的区别在于:强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强调继承的身份法性质的国家采用的是同一制; 区别制利于判决在外国的承认与执行，但将使法律适用问题变得复杂且可能导致不合理结果，同一制法律适用简单方便，但不利于判决在外国的承认执行。

5． 仲裁裁决的承认与执行

【答案】承认仲裁裁决，是指法院许可该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在法院地国境内有效。执行仲裁裁决，是指法院在承认仲裁裁决效力的基础上，按照法律规定的执行程序，给予强制执行。一般而言，仲裁裁决的承认与执行可以分为两种:一是法院承认与执行本国仲裁裁

决; 二是法院承认与执行外国仲裁裁决。

6． 法律冲突

【答案】国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。

7． 可保利益

【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中，被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系，即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失，或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定，被保险人必须对保险标的物具有可保利益，才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益，而订立的保险合同视为赌博，赌博合同是无效的。

8． 先决问题

【答案】先决问题（preliminary question）又称附带问题（incidental problem），是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" （principal question）。

构成先决问题必须具备以下三个条件:①先决问题是一个国际私法上的问题; ②需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同; ③法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。

二、论述题

9． 分别评述国际商事仲裁条款中的自治理论和仲裁协议的法律效力。

【答案】（1）仲裁条款自治理论认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同己一并无效而拒绝受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效，仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。仲裁条款的自治理论如今己被大多数国家所确定。

（2）仲裁条款独立性的合理性在于:

①仲栽条款与合同是两个不同的协议，一个是主合同，它规定了当事人在实体方面的权利与义务:另一个是次合同，即仲裁协议，它规定了如果当事人在实体方面的权利与义务不能如约实现时的救济措施，即以仲裁的方式解决当事人之间的争议，保护当事人的合法权利。次合同的实施是以主合同中的权利义务不能实施或不能完全实施为前提的。

②仲裁条款独立于合同的效力。即合同的有效与否不影响仲裁条款的效力。因为构成仲裁协议有效的条件与主合同不同，它可能因为仲裁条款的内容、形式不符合仲裁机构所在地国家的仲裁法或该机构的仲裁规则而无效。仲裁条款无效并不影响当事人在合同中实体方面的权利与义务的实现。

③仲裁条款独立于合同中的其他条款，即合同中的仟何其他条款均可以与仲裁条款分开，它们存在与否和是否有效，都不影响仲裁条款对当事人的约束力。因为合同的其他条款都可以通过当事人的协议而变更、终止，而仲裁条款一经成立，即不可撤销。

（3）仲裁协议之所以有法律效力，最根本的依据就是有关的国内立法或缔结的国际条约赋子了仲裁协议以法律效力。

①对当事人的效力。仲裁协议一经成立即对当事人直接产生效力，当事人因此失去了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利。双方当事人必须受仲裁协议拘束，任何一方不得将仲裁协议约定的争议事项向法院起诉，并不得擅自变更、撤销已成立的、有效的仲裁协议。如果一方当事人违反协议向法院起诉，另一方当事人可以提出管辖权抗辨，要求受案法院终止诉讼程序，将案件发回仲裁机构审理。

②对仲裁机构的法律效力。有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理此案。任何一方当事人都可以基于不存在有效的仲裁协议而对仲裁机构的管辖权提出抗辩。仲裁协议对仲裁机构的法律效力还表现在仲裁机构的受案范围受仲裁协议的严格限制。

③对法院的法律效力。仲裁协议必须能够依法承认和执行，否则仲裁协议只是无法律约束力的意向书。如果当事人一方不依据仲裁协议作出约定，拒不参加仲裁而向法院提起诉讼，如不能强制当事人履行以仲裁方式解决争议的义务，所订立的仲裁协议如同虚设。仲裁协议可以排除法院对仲裁协议约定争议事项的管辖权。法院受理当事人订有仲裁协议的争议，另一方当事人提出请求时，法院应立即终止诉讼程序。

④仲裁裁决具有执行力。一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。有关国际条约和国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可向有关国家的法院提供有效的仲裁协议和裁决书，申请强制执行裁决。

10．试论国际私法的性质。

【答案】国际私法是指以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。国际私法的性质，实质上就是要回答国际私法是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊法律部门。

（1）根据其对国际私法性质的不同看法，国际私法学者分为廿大学派:

①“世界主义学派”或“国际法学派”。这一学派认为国际私法是国际法。其代表人物有德国的萨维尼、巴尔、弗兰根斯坦，法国的魏斯、毕叶，意大利的孟西尼等。他们主张国际私法具有国际法性质的主要理由有:

a. 国际私法产生于国际社会。