2016年华南师范大学法学院00410国际法学之国际私法复试笔试仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 物之所在地法
【答案】物之所在地法（lex rei sitae）是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则，适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中，许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法，而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权取得、转移、变更和消灭的条件，物权的保护等。
2． 国际惯例
【答案】Customary International law 即国际惯例，指在国际实践中反复适用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素:①“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践，表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成“通例”。②“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信”，被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。
3． 缺席裁决
【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁，或在仲裁的中途不再参加仲裁，仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决，该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”
4． FOB
【答案】FOB ，即“Free on Board"，常见的国际贸易术语之一，仅适用于海运或内河运输，是指装运港船上交货，卖方在指定的装运港将货物装运上船后，履行其交货义务。在采用该术语时，买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用，包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等，均由卖方负责，风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起，风险即移转于买方，其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等，均由买方负责。
5． foreign element
【答案】foreign element即“涉外因素”，是判断民商事法律关系是否为涉外民商事法律关系
的依据。具体包括三个力一面:①作为民事关系主体的一方或双力一是外国自然人、外国法人或无国籍人; ②客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为; ③作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。上述二个方面只要其中之一涉及外国或外国的法律，便属于涉外民事关系，便得用国际私法规则来加以规范。
6． 自然人的一般权利能力与特别权利能力
【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的权利能力可以分为一般权利能力（allgemeine Rechtsf higkeit ）与特别权利能力（besondere Rechtsf higkeit ），前者是指自然人在法律上能够享有权利和承担义务的资格; 后者主要是指一个人能够享有某种个别的或者特定的权利的资格和能力，有的时候也指外国人在内国享有某种或者某些权利的一种资格，即外国人在内国的法律地位，特别是民事法律地位。
7． 解决投资争议国际中心
【答案】解决投资争议国际中心（ICSID ）是根据1965年《华盛顿公约》设立于世界银行下的一个独立的全球性常设仲裁机构，其中心任务是根据当事人之间的仲裁协议，通过调节或仲裁的方式，解决成员国国家（政府）与他国国民之间因国际投资而产生的争议。ICSID 具有不同于任何其他商事仲裁机构的特殊法律地位，具有完全的国际法律人格，具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力，在各缔约国领土享有公约规定的特权和豁免权，其资产、财务和收入以及《华盛顿公约》许可的业务活动和交易，免除一切税捐和关税。
8． 仲裁协议
【答案】仲裁协议是在国际商事案件中，双方当事人同意把他们之间将来可能发生或者业己发生的争议提交仲裁的协议。仲裁协议是仲裁的基础，具有法律约束力，它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，又是仲裁机构和仲裁员受理案件的基石。仲裁协议主要有三种表现形式:仲裁条款、仲裁协议书以及其他书面文件中包含的仲裁协议。实践中各国立法和国际公约都要求仲裁协议采用书面形式。
二、论述题
9． 论述一般侵权行为之债的法律适用原则。
【答案】（1）传统国际私法上侵权行为之债的法律适用主要采用以下力一法:
①适用侵权行为地法。这一原则在往昔几乎为国际社会所普遍承认，只是理由各异。
②适用法院地法。德国法学家萨维尼于1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷中认为侵权行为应该适用法院地法。不过，在今天仍然坚持侵权行为必须适用法院地法的国家已屈指可数，一般是采用重叠适用侵权行为地法和法院地法的混合做法。
③重叠适用侵权行为地法和法院地法。这是目前国际社会比较普遍的做法。
（2）侵权行为法律适用的新发展
①有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法。这是为了克服传统冲突规范缺陷而从本世纪50年代出现的对传统冲突规范进行“软化处理”的思潮在立法上的表现之一。
②适用与侵权案件有最密切联系的法律（侵权行为自体法）。英国国际私法学家莫里斯根据“合同自体法”的概念，提出了“侵权行为自体法”的学说，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。此一学说已为许多国家的侵权冲突法所采用，使法院可以在实践中把各种不同情况的侵权诉讼个别进行处理，并能使它们对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析与考虑。莫里斯的这种观点，在1971年《美国第二次冲突法重述》中己经得到充分的反映。
③区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律。自本世纪70年代以来，出现了对侵权行为视其不同性质和种类分别规定准据法的立法例。例如1971年《美国第二次冲突法重述》对侵权行为的规定达30条之多，不但规定了一般侵权行为的法律适用，而且，对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、伤害性虚假陈述、跨州诽谤、对隐私的跨州侵犯和恶意控告及滥用法律程序等10种特殊的侵权行为分别规定了准据法。
④适用当事人协议选择的法律。侵权行为法律适用方面一个更令人瞩目的现象是引入了“当事人意思自治”原则。在这方面开风气之先的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。如它的第132条规定:“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律。”尽管上述瑞士法赋予当事人的仅是有限制的意思自治，即允许当事人协议选择适用法院地法，但是，这毕竟是一种突破，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则。
（3）我国涉外侵权法律适用的一般规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第44条对侵权行为法律适用作出了一般性的规定:
①侵权行为的损害赔偿，首先应该适用侵权行为地法律。这表明，在我国法律中，侵权行为地法原则仍是决定侵权行为法律适用的首要原则，侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法。这同世界上的通行做法一致。对于侵权行为地法，最高人民法院的《意见》第187条解释道:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
②当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。按照该条规定，在当事人双方经常居所地相同时，侵权行为的准据法必然是当事人双方共同经常居所地法。
③侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。该规定首次在侵权领域引进了意思自治原则，但意思自治选择准据法的时间仅限于侵权行为发生之后。
10．试述中国涉外合同的法律适用规则?
【答案】我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》及其解释、《合同法》以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中。此外，《中外合资经营企业法》、《技术引进合同管理条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、我国《海商法》中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国