2016年北京外国语大学法学院932国际法专业(国际经济法)之《国际私法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 国际司法协助
【答案】国际司法协助是指在国际民事诉讼领域一国法院根据国际条约或互惠原则,接受另一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为,如送达诉讼文书、传询证人、提取证据,以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。这种国际司法协助,既包括诉讼文书的送达和证据的提取,也包括外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。提出司法协助请求的一方称为委托方,接受委托并代为履行某些诉讼行为的一方称为协助方。
2. 法律关系本座说
【答案】法律关系本座说是19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出的国际私法学说,他在总结德国国际私法理论成果的基础上,在1849年出版的《现代罗马法体系》一书中,系统论述了该国际私法理论。他认为,每一种法律关系,按其性质,都和某一特定的法律制度相联系,归属于该“法域”,即法律关系具有确定的“本座”。冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准,具体地确定法律关系的本座及应适用的法律。依照上述原则,萨维尼认为内、外国法是平等的,绝对适用内国的强行法是例外,并提出了一系列具有连结点(因素)意义的法律关系“本座”,如人的身份地位问题,以其住所地为“本座”等。根据法律关系本座说,一国在一定的条件下适用外国法,完全是由法律关系本身的性质决定的。
3. 统一冲突规范
【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突,防止当事人“挑选法院”现象的发生,可以为各国实体法的统一奠定基础。
4. 专利、商标独立性原则
【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。
5. 特征性履行方法
【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法,指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同
的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,确定各种合同所具有的特殊功能,即它的特征性履行,并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种,规定在当事人未选择法律时,依特征性履行指定各自适用的法律,即列举式的; ②首先规定最密切联系原则,并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据,即概括式的
6. 国际民商事关系
【答案】国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人进行民商事交往而产生的一种社会关系,是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系,以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系,又称为跨国民商事关系或国际私法关系,就一国而言,可称为涉外民商事关系。
7. 解决投资争议国际中心
【答案】解决投资争议国际中心(ICSID )是根据1965年《华盛顿公约》设立于世界银行下的一个独立的全球性常设仲裁机构,其中心任务是根据当事人之间的仲裁协议,通过调节或仲裁的方式,解决成员国国家(政府)与他国国民之间因国际投资而产生的争议。ICSID 具有不同于任何其他商事仲裁机构的特殊法律地位,具有完全的国际法律人格,具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力,在各缔约国领土享有公约规定的特权和豁免权,其资产、财务和收入以及《华盛顿公约》许可的业务活动和交易,免除一切税捐和关税。
8. 可保利益
【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中,被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系,即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失,或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定,被保险人必须对保险标的物具有可保利益,才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益,而订立的保险合同视为赌博,赌博合同是无效的。
9. 属人管辖原则
【答案】属人管辖又称国籍管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关的行为发生在何处。此外,这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖,国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理,还可依法拒绝本国人的出境要求,对犯罪的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。
10.国际贸易支付
【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为,就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多,如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用(如运输、保险、银行手续费等)产生的货币收付为国际贸易支付,它是国际支付的主要部分。
11.仲裁条款的独立性
【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中,仲裁条款作为主合同的一个条款,尽管其依附于主合同,但其仍然可以与主合同的其他条款分离,独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效,也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时,合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。
12.统一实体法
【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法,指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范,在国际商事领域发挥的作用越来越重要。
13.直接调整方法与间接调整方法
【答案】直接调整方法是指用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。间接调整方法是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段,由国际民商事交往的实际情况所决定,两者相辅相成,互为补充。
14.仲裁裁决的承认与执行
【答案】承认仲裁裁决,是指法院许可该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在法院地国境内有效。执行仲裁裁决,是指法院在承认仲裁裁决效力的基础上,按照法律规定的执行程序,给予强制执行。一般而言,仲裁裁决的承认与执行可以分为两种:一是法院承认与执行本国仲裁裁决; 二是法院承认与执行外国仲裁裁决。
15.定值保单
【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。
16.理算地法
【答案】理算地法是指进行共同海损理算行为地国的法律。共同海损理算是海事法律关系中一种比较特殊的制度,其法律适用问题不同于一般的海事法律关系的法律适用,一般应适用理算地国家的法律。在共同海损理算中,理算地的确定比较重要。通常是以航程终止地或航程中断地来确定理算地。我国《海商法》第274条规定:“共同海损理算,适用理算地法律。”
17.自动保护原则
【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一,《伯尔尼公约》规定,享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时,不需要履行任何手续,这就是自动保护原则。据此,公约成员国国
民及在成员国有惯常居所的其他人,在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者,其作品首先在成员国出版时即享有版权《(保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款)。这里的“不需要履行任何手续”,既包括无须注册(或登记)、无须交纳样书等,也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。
18.法域
【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度,即无论是以国家为法域,还是以一个主权国家内的地区为法域,它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。
如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区,它就是一个具有数个法域的国家,常被称为“复合法域国家”,或者“复数法制国家’,,或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。
19.涉外合同的法律适用
【答案】涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中,确立合同的订立和效力问题的准据法,即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。
20.国际商会500号出版物
【答案】国际商会第500号出版物即《跟单信用证统一惯例》500号(UCP500),是国际商会为了减少各国银行对信用证的解释不同引起的争议,明确有关当事人的权利和义务,也为从事国际结算的银行和国际贸易的相关人士提供处理实际业务和解决有关纠纷案例的重要依据,而拟定的对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务中有关各方的权利义务进行统一解释,并建议各国采用的规则。最早是由国际商会在1933年颁布,经多次修订,其中UCP500即是1993年修订、1994年1月1日起生效的出版物。
21.诉讼费用担保
【答案】诉讼费用担保制度,是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度,指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》,开始采用新的诉讼费用收缴方式,规定不再区分内外国人,而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用,从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。
22.指示提单
【答案】指示提单是国际海上货物运输提单按照收货人的抬头方式为标准所作的一种分类,指在
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