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2016年北京外国语大学法学院932国际法专业(国际经济法)之《国际私法》考研必备复习题库及答案

  摘要

一、名词解释

1. 国际民商事关系

【答案】国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人进行民商事交往而产生的一种社会关系,是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系,以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系,又称为跨国民商事关系或国际私法关系,就一国而言,可称为涉外民商事关系。

2. 公共秩序保留

【答案】公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中常称为“公共政策”(public policy),在大陆法中称为“公共秩序”(ordre publc )或“保留条款”(vorbehaltskiausel ),或“排除条款”(aussohie bungsklanael),是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触,而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在我国立法中也得到了肯定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。第5条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

3. 涉外继承法律适用的区别制

【答案】区别制又称分割制,是涉外继承法律适用的制度之一,由意大利学者巴尔特提出,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则,即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。

4. 定期租船合同

【答案】定期租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人将船舶租给承租人,在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,在租用期间,出租人仍保留船舶的所有权和占有权,并负责保持船舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资和给养。至于船舶的经营以及由经营所直接产生的费用,则由承租人负责。

5. mandatory rules

【答案】强制性规范(mandatory rules)是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用,原因在于它包含了立法者

的利益评价与价值判断,它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。

6. 1924年《海牙规则》

【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。

《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家,由于它们主要代表了船方的利益,《海牙规则》明显偏袒船方利益,因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。

7. 定值保单

【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。

8. 仲裁条款自治说

【答案】仲裁条款自治说是有关仲裁条款效力的现代观点,指尽管仲裁条款是依附于主合同的一个条款,但由于其本身所具有的特殊性,仍然可以与主合同的其他条款相分离而独立存在。即仲裁条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同,主合同不存在、无效或被撤销,不影响仲裁条款的效力,仲裁庭依然可以依照仲裁条款取得并行使仲裁管辖权,在仲裁条款所确定的仲裁事项范围内,对当事人之间的商事争议做出仲裁裁决。换言之,仲裁庭裁定当事人之间争议的权力来源于仲裁条款本身,而小是含有仲裁条款的合同。

9. 缺席裁决

【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁,或在仲裁的中途不再参加仲裁,仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决,该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。”

10.结果选择说

【答案】结果选择说是提出“优先选择原则”的美国法学家戴维·卡弗斯(Cavers )的国际私法学说。他在《法律选择过程批判》(又译《法律选择问题评论》)中,对传统理论提出批评,指出在处理冲突案件中,法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律,法院的职责永远是实现结果的公正。要达到这一目的,对可能适用的法律体系的内容就不能视而不见。冲突问题的解决,应当根据每一案件的具体情况区别对待。法院面临选择本国法还是外国法时,应该认真研

究导致有关问题产生的事实或交易行为; 将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较; 基于当事人之间的公平正义,以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑,评价各种法律的适用可能会产生的结果。他主张应改变只作“管辖权选择”的传统制度,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他的这种理论被称为结果选择说。

11.系属

【答案】冲突规范由范围和系属两部分构成。系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。

12.旗国法

【答案】旗国法(law of the flag)作为一种系属公式,是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面,船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是,船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此,包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。

13.FOB

【答案】FOB ,即“Free on Board",常见的国际贸易术语之一,仅适用于海运或内河运输,是指装运港船上交货,卖方在指定的装运港将货物装运上船后,履行其交货义务。在采用该术语时,买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用,包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等,均由卖方负责,风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起,风险即移转于买方,其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等,均由买方负责。

14.国际商会仲裁院

【答案】国际商会仲裁院是于1923年设立的附属于国际商会的全球性常设仲裁机构,总部设在法国巴黎,宗旨是通过仲裁的方式解决国际商事争议,促进国际经济、贸易的合作与发展。国际仲裁院不隶属于任何国家,国际仲裁院的委员会由来自40多个国家和地区的法律或解决商事争议的专家组成,委员独立于其国家或地区委员会行事。作为一个全球性的国际常设仲裁机构,国际商会仲裁院具有非常广泛的管辖范围,任何国家的当事人,不管其是否为国际商会成员国的当事人,都可以通过仲裁协议将有关争议提请国际商会仲裁院仲裁。就受理案件的性质而言,该仲裁机构的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。

15.可保利益

【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中,被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系,即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失,或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定,被保险人必须对保险标的物具有可保利益,才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益,而订立的保险合同视为赌博,赌博合同是无效的。

16.优先权制度

【答案】优先权制度是《巴黎公约》规定的国际知识产权保护关于专利权和商标权的基本制度之一,指发明、实用新型申请人从首次向成员国提出专利申请之日起12个月内,工业品外观设计在成员国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在成员国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向其他成员国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第三者就相同内容提出申请或已予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。

17.人际法律冲突

【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws)是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。

18.系属公式

【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。

19.双边冲突规范

【答案】双边冲突规范(bilateral conflict roles, all-sided conflict roles),是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法,也可能是外国法。它在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。因此,它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。

20.专利、商标独立性原则

【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。

21.先决问题

【答案】先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" (principal question)。