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2018年南京工业大学法学院628民事诉讼法学考研核心题库

  摘要

一、概念题

1. 特殊司法协助

【答案】特殊司法协助,是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约,或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

2. 涉外财产保全

【答案】涉外民事诉讼财产保全,是指可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因,使将来法院的判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行时,人民法院根据申请人的申请,责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种制度。涉外财产保全与国内民事诉讼的财产保全并不完全一致,它具有如下特点:①涉外财产保全只能由当事人提出保全的申请,人民法院不依职权主动采取财产保全措施;而国内民事诉讼的财产保全在必要时,法院可以主动依职权采取保全措施。②对诉前财产保全的起诉期限规定较长。③人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担;而国内案件的财产保全,则不存在此问题。

3. 无独立请求权第三人

【答案】无独立请求权的第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。

无独立请求权的第三人具有下列特征:

①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权;

②案件的处理结果与其有法律上的利害关系;

③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位,但却不是完整意义上的当事人,他既不是原告,又不是被告,是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人,有其独立的诉讼地位。

4. 证明责任的分配

【答案】证明责任的分配,是指按照一定的标准,将事实真伪不明的败诉风险,在双方当事人之间进行分配,使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。研究证明责任分配,需注意下列问题:①证明责任分配属于实体法问题; ②证明责任与当事人所处的诉讼地位无关,是按照主张权利还是否认权利的标准分配; ③证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的。

5. 申请执行时效

【答案】申请执行时效,是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”

6. 民事抗诉

【答案】抗诉是指人民检察院对人民法院的判决或裁定认为符合法定抗诉条件,依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。我国民事诉讼中的抗诉,是指人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现有提起抗诉的法定情形,提请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。

根据民事诉讼法的规定,人民检察院提起民事抗诉应具备以下条件:

①人民法院的判决、裁定已经生效。判决、裁定已经生效是发动再审程序的一个共性条件,也是民事诉讼法对抗诉对象的限制。

②发现生效判决、裁定有法定的抗诉情形。根据《民事诉讼法》第二百零八条,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。《民事诉讼法》第二百条规定,当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的……

7. 公告送达

【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴,也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起,经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的,应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的,应说明裁判的主要内容,属于一审的,还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

8. 起诉

【答案】民事诉讼中的起诉,是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害,或者与他人发生民事权益的争议,以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲,起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现,是一种民事诉讼法律行为,故在符合法定条件的前提下,均会引起民事诉讼程序的

发生与进行。

二、简答题

9. 根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定,简述起诉的条件。

【答案】(1)起诉的含义民事诉讼中的起诉,是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害,或者与他人发生民事权益的争议,以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。

(2)起诉的条件

根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定,起诉必须同时符合下列四个条件:

①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。从表现形态来看,与本案有直接利害关系的原告可以分为两种类型:

a. 权利主体当事人,即其所请求人民法院予以司法保护的、受到侵害或者发生争议的民事权益系其自己直接享有,或其认为应当由自己直接享有;

b 非权利主体当事人,即其所请求人民法院予以司法保护的、受到侵害或者发生争议的民事权益,虽然不是由其自己直接享有,而且其也不认为应由自己直接享有,但是按照法律规定,其有权对这种民事权益加以支配或进行管理。

②有明确的被告。

有明确的被告,即要求原告须将其起诉的对象加以特定化、具体化,以便使受诉人民法院能够明确原告所告的是谁,并能够向其有效地实施相关的诉讼行为。明确的被告,在此不仅是指被告的称谓要明确,而且被告的有关简况也应当明确。

③有具体的诉讼请求和事实、理由。

有具体的诉讼请求,是指原告所提出的实体权利的主张,在内容和所涉及的范围上,必须具体化,能够界定,否则便无实际意义,且人民法院也无法对案件进行审理和作出裁判; 事实、理由,是指原告要有用来支持其所提出的诉讼请求的基础和根据。

④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

a. 属于人民法院受理民事诉讼的范围,是指双方当事人之间的争议事项必须属于人民法院行使民事审判权的职权范围,也即通常所说的民事主管范围。

b. 属于受诉人民法院管辖,是指在双方当事人之间的争议事项属于人民法院行使民事审判权的职权范围的前提下,原告的起诉还必须向依法对该案件享有管辖权的特定人民法院提起,而小能任意地向其他人民法院提起。

10.简述执行措施的分类。

【答案】执行措施,是指法院根据执行案件的特点所采取的实现生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。

(1)根据执行措施能否达到强制义务人履行义务和实现生效法律文书的目的来分,可分为控