2018年湖南师范大学801法学综合课2(含民诉、行政法学)之民事诉讼法考研核心题库
● 摘要
一、名词解释
1． 同等原则——对等原则
【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织，按照我国实体法和程序法的规定，有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力；对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则，是维护国家主权的需要，也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。
二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系，要求给予其同样的待
遇；对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时，内国法院采取的相应措施。
2． 协议管辖
【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。
3． 委托送达——转交送达
【答案】（1）两者的概念
①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（譬如路途遥远），委托其他人民法院代为送达的送达方式。
②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交; b. 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
（2）两者的区别
两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达，而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受，然后转交给受送达人。
4． 协议管辖——选择管辖
【答案】（1）两者的含义
①协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。
②选择管辖则是从当事人角度说的，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。
（2）两者的区别
协议管辖实际上是赋予当事人选择地域管辖的权利，但又不同于选择管辖。二者的区别在于: ①选择管辖是以共同管辖的存在为前提和基础的；协议管辖则是在共同管辖之外选择管辖法院。
②选择管辖是原告单方面的行为，无需取得被告的同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以双方的合意为基础。
二、简答题
5． 共同诉讼人的种类是如何划分的？
【答案】共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上（含两人，下同）的诉讼。
（1）以共同诉讼人争议的诉讼标的的关系为标准，共同诉讼可分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。
①必要共同诉讼，指当事人一方或双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须否并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。
②普通共同诉讼，又称为一般共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而将身合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。诉讼标的是同一种类，是指各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的，即他们各自享有的权利或承担的义务属于同一类型。
（2）根据诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，我国将必要共同诉讼分为两种基本类型:
①权利义务共同型必要共同诉讼
在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在共同的权利或义务，而这是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。
②原因共同型必要共同诉讼
共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，而是由于后来发生了同一事实或法律上的原因，才具有了共同的权利或义务。因共同侵权引起的诉讼是这类共同诉讼的典型形态。
（3）根据原被告人数的情况分类
在民事诉讼理论中，原告为两人以上的共同诉讼，称为积极的共同诉讼；被告为两人以上的共同诉讼，称为消极的共同诉讼；原告和被告均为两人以上的共同诉讼，称为混合的共同诉讼。
6． 简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。
【答案】执行竞合，又称执行程序的竞合，是指在民事执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利
难以同时获得完全满足的一种竞争状态。从类型上分，执行竞合可分为民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚执行之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。
（1）民事执行之间的竞合
①民事执行竞合的类型和条件
民事执行竞合应当包括保全执行之间的竞合、终局执行之间的竞合以及终局执行与保全执行之间的竞合三种情况。其适用条件包括：
a. 须有两个或两个以上的权利人存在。
b. 执行对象须为同一债务人的同一特定标的物。
c. 数个权利人所持的执行依据必须是各自独立的法律文书。
d. 各个不同执行依据的执行发生在同一特定时期，即数个执行共存在于某段时间。
②民事执行竞合的具体形态
a. 保全执行之间的竞合，包括如下两种具体情况：
第一，不同保全措施（如查封、扣押、冻结）之间的竞合。各债权对执行标的物均无担保物权的，依采取执行措施的先后而定，采取执行措施在先的，取得优先受偿的地位。
第二，同种保全措施之间的竞合。如果后采取的保全措施与先采取的保全措施相抵触，后保全措施无效。
b. 终局执行之间的竞合，依执行依据所确定的给付内容不同，包括以下情况：
第一，数个执行依据指定的交付物同一。遇此情形时，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级人民法院处理。
第二，数个具有金钱给付内容的执行依据在执行中均要求对被执行人的同一标的物实施清偿。 第三，债权种类不同的执行竞合，有基于所有权而享有债权的，有基于合同之债享有要求债务人交付一定标的物的请求权的，有一般金钱债权的。
c. 终局执行与保全执行的竞合，包括如下两种情形：
第一，先保全执行而后为终局执行。
第二，先终局执行而后为保全执行。
7． 简述证明责任与提出证据责任的区别。
【答案】（1）两者的含义
①民事诉讼中的“证明责任”，又称“举证责任”。证明责任，是指作为裁判基础的法律要