2017年长安理工大学民事诉讼法(同等学力加试)复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 既判力与形成力
【答案】（1）既判力，是指判决生效后即具有确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。
①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。
②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
（2）形成力，是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同，解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给付判决、确认判决相比较，具有绝对效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。
2． 民事案件管辖
【答案】民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。科学、合理地解决管辖问题，在民事诉讼法中对管辖作出明确、具体的规定，对民事诉讼制度的有效运作具有重要意义:①确定管辖可以使审判权得到落实，使诉讼顺利开始；②确定管辖有利于当事人行使诉讼权利；③确定管辖可以使各人民法院明确自己受理第一审民事案件的分工和权限，防止因管辖权不明造成的推诿或者争抢；④确定管辖有利于上级人民法院对下级人民法院实行监督，督促下级人民法院严格执行民事诉讼法关于管辖的规定，纠正违反管辖规定受理案件的程序违法行为。
3． 缺席判决与除权判决
【答案】（1）两者的含义
①缺席判决是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决；
②除权判决，是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人，排除了其他任何人的占有，失票权利重新归申请人所有。
（2）二者的联系
两者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。
（3）二者的区别
①法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉；而公示催告程序终结，任何人不得对除权判
决提起诉讼。
②目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定，提高诉讼效率；除权判决则是为了解决票据的权利问题。
4． 民事案件的主管和管辖
【答案】（1）两者的含义
①民事案件的主管，是指法院受理民事案件的权限范围。
②管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
（2）两者的联系
管辖与主管的关系主要在于:
①主管解决的是法院同有关机关之间处理民事纠纷或者其他纠纷的分工和权限的问题；管辖解决的是民事案件在各个法院之间的分工问题。
②主管先于管辖发生，它是确定管辖的前提与基础，只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后，才有必要通过管辖将它分配到某个法院。
5． 管辖权异议
【答案】管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对案件无管辖权时向受诉人民法院提出的不服该院管辖的意见或主张。当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件:①提出异议的主体须是本案的当事人；②管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；③提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。
6． 特殊司法协助
【答案】特殊司法协助，是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约，或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
二、简答题
7． 简述给付之诉与确认之诉的区别。
【答案】（1）两者的含义
①确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。
a. 积极的确认之诉是主张法律关系存在的确认之诉；
b. 消极的确认之诉是主张法律关系不存在的确认之诉。
②给付之诉
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。
a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据，分为现在给付之诉和将来给付之诉。
b. 按照给付之诉的内容不同，分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 （2）两者的区别
由于确认之诉具有预决性和防止性，并且确认之诉产生于给付之诉之后，确认之诉具有补充的性质，是一种补充之诉。但实际上给付之诉的审理往往都要求法院首先对给付的权利义务关系存在与否予以确认，因此，确认之诉就成为给付之诉的前提。也可以说任何其他类型的诉都包含着确认的因素和前提。
①确认之诉并不以权利的实现为目的，只是请求确认有争议的关系存在与否，因此法院所做出的确认判决不具有执行性；
②给付之诉的目的是实现权利，因此，法院对给付之诉做出的判决具有执行性，当义务人不主动履行判决所确定的义务时，权利人可以向法院申请强制执行。
8． 简述当事人申请再审的条件。
【答案】（1）当事人申请在审的含义
当事人申请再审，亦称再审之诉，是指民事诉讼的当事人，对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议，认为有错误，向原审人民法院或者上一级人民法院申请再行审理的行为。
（2）当事人申请在审的条件
当事人申请再审必须同时具备以下条件：
①当事人申请再审的对象必须是已经发生法律效力且准予提出再审申请的判决、裁定、调解协议。
这是对当事人申请再审的对象和范围的限制。如果判决、裁定、调解协议尚未发生法律效力，则只能通过其他途径解决。判决、裁定、调解协议虽已生效，但不属于法律规定可以申请再审的，当事人也不得申请再审。按照督促程序、公示催告程序，企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人也不得申请再审。
②当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出，特殊情形应延长当事人申请再审期间。
这是对当事人申请再审的时间限制。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出，而据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
③当事人申请再审，可以向作出发生法律效力的判决、裁定的上一级人民法院提出。
这是对当事人申请再审管辖法院的限制。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
④当事人申请再审必须符合法定情形。