2017年中国政法大学光明新闻传播学院801法学综合二之民事诉讼法学考研强化模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简要回答法庭调查应遵循之步骤。
【答案】法庭调查阶段是听取当事人对案件情况的陈述和证人提供的证言，出示书证、物证和视听资料等各种证据材料，宣读勘验笔录和鉴定结论，全面核实证据，揭示案件真实情况的一个重要阶段。在法庭调查阶段，审判人员和诉讼参与人要严格遵守法律规定的法庭调查顺序，不能随意颠倒或者取消仟何一个环节。
依据《民事诉讼法》第一百三十八条的规定，法庭调查顺序是:
（1）当事人陈述。当事人陈述包括原告、被告和第三人陈述，依次进行。先由原告陈述案件事实或者宣读起诉状，说明其诉讼请求及理由; 再由被告口头陈述案件事实或者宣读答辩状，对原告的诉讼请求提出反驳或反诉的、说明其请求及理由; 最后由第三人陈述事实或者进行答辩，有独立请求权的第三人陈述诉讼请求和理由，无独立请求权的第三人则可针对原告或被告提出答辩理由。
（2）证人出庭作证。凡能出庭的证人均应当出庭作证，因故不能出庭的，其证词应由法庭当众宣读。
（3）出示书证、物证和视听资料和电子证据。书证、物证的出示由法警进行，视听资料和电子证据由法庭当庭播放，通过当庭质证进一步审核其证据能力。
（4）宣读鉴定意见。鉴定人出庭时，鉴定结论由其宣读; 当鉴定人缺席时，可以由合议庭成员宣读。
（5）宣读勘验笔录。勘验笔录一般由勘验人员或者审判人员直接当众宣读。
（6）审判长应当就法庭调查阶段所认定的案件事实和当事人争议的问题进行总结归纳。
2． 涉外民事诉讼中适用协议管辖应当符合哪些条件？
【答案】《民事诉讼法》第二百六十五条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”涉外协议管辖，按我国民事诉讼法的要求，应符合以下几个方面的条件：
①协议管辖当事人必须以书面协议明示。
②协议管辖应是涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人。
③协议管辖不得违背级别管辖和专属管辖的规定。
④协议管辖选择的法院应当是合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院。
⑤协议管辖应以第一审为限。
3． 何谓诉讼担当？其主要有几种类型？
【答案】（1）诉讼担当的概念
诉讼担当，是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。非权利或非义务主体能够获允为他人的利益而享有诉权，往往是基于其与讼争法律关系的真正主体之间具有另一法律关系。
（2）诉讼担当的类型
①根据“另一法律关系”是否由法律明确规定，可以将诉讼担当分成“法定的诉讼担当”和“任意的诉讼担当”两类:
a.“法定的诉讼担当”指实体法律关系以外的第三人对他人的法律关系或法律权利的管理权是基于实体法或诉讼法上的明确规定而产生的；
b.“任意的诉讼担当”指权利主体通过自己的意志授予第三人以诉讼实施权。
②具体而言，诉讼担当可以分成以下两类:
a. 基于身份权等而引发的诉讼担当。公民基于身份权、继承权等权利，为维护死者或胎儿的民事权益而充当当事人；
b. 基于财产管理权，为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉讼担当，充任代位当事人
我国民事诉讼中的诉讼担当都是法定诉讼担当，与之相对应的是任意诉讼担当。法定诉讼担当是依照法律的明文规定，壬意的诉讼担当则是由原来的权利主体授予担当人以处分权能。
4． 简述民事诉讼举证责任倒置的情形。
【答案】（1）举证责仟倒置的含义
证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改为由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的小存在负证明责任。证明责任的倒置主要发生在侵权诉讼中。在侵权诉讼中，被告看过失、被告的违法行为与原告所受损害有因果关系，是产生损害赔偿请求权的要件事实。按照法律要件分类说，本应当由主张赔偿请求权的原告负证明责任，但实行证明责任倒置后，否认损害赔偿请求权的被告须对自己无过失、对原告所受损害与自己的违法行为不存在因果关系负证明责任。
（2）证明责任倒置的情形
①规定证明责任倒置的实体法包括但不限于:《专利法》第61条; 《侵权责任法》第10条、
第38条、第66条、第81条、第85条、第87条、第88条、第90条、第91条第2款。
②《证据规定》还把高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、产品缺陷致人损害的侵权诉讼规定为实行证明责任倒置的诉讼，但其实这三类诉讼并未实行证明责任倒置。这三类侵权责任均属于特殊侵权责任中的无过错责任。
5． 根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，简述起诉的条件。
【答案】（1）起诉的含义民事诉讼中的起诉，是指公民、法人或者其他组织，认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害，或者与他人发生民事权益的争议，以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。
（2）起诉的条件
根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须同时符合下列四个条件:
①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。从表现形态来看，与本案有直接利害关系的原告可以分为两种类型:
a. 权利主体当事人，即其所请求人民法院予以司法保护的、受到侵害或者发生争议的民事权益系其自己直接享有，或其认为应当由自己直接享有;
b 非权利主体当事人，即其所请求人民法院予以司法保护的、受到侵害或者发生争议的民事权益，虽然不是由其自己直接享有，而且其也不认为应由自己直接享有，但是按照法律规定，其有权对这种民事权益加以支配或进行管理。
②有明确的被告。
有明确的被告，即要求原告须将其起诉的对象加以特定化、具体化，以便使受诉人民法院能够明确原告所告的是谁，并能够向其有效地实施相关的诉讼行为。明确的被告，在此不仅是指被告的称谓要明确，而且被告的有关简况也应当明确。
③有具体的诉讼请求和事实、理由。
有具体的诉讼请求，是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和所涉及的范围上，必须具体化，能够界定，否则便无实际意义，且人民法院也无法对案件进行审理和作出裁判; 事实、理由，是指原告要有用来支持其所提出的诉讼请求的基础和根据。
④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
a. 属于人民法院受理民事诉讼的范围，是指双方当事人之间的争议事项必须属于人民法院行使民事审判权的职权范围，也即通常所说的民事主管范围。
b. 属于受诉人民法院管辖，是指在双方当事人之间的争议事项属于人民法院行使民事审判权的职权范围的前提下，原告的起诉还必须向依法对该案件享有管辖权的特定人民法院提起，而小能任意地向其他人民法院提起。
6． 依据民诉法，期间之计算应当遵循哪些规则?
【答案】民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。依据民诉法，期间的计算应当遵循计算规则和剔除规则。
（1）期间的计算:
相关内容
相关标签