2016年郑州大学法学院848国际公法、国际经济法之《国际私法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 解决投资争议国际中心
【答案】解决投资争议国际中心(ICSID )是根据1965年《华盛顿公约》设立于世界银行下的一个独立的全球性常设仲裁机构,其中心任务是根据当事人之间的仲裁协议,通过调节或仲裁的方式,解决成员国国家(政府)与他国国民之间因国际投资而产生的争议。ICSID 具有不同于任何其他商事仲裁机构的特殊法律地位,具有完全的国际法律人格,具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力,在各缔约国领土享有公约规定的特权和豁免权,其资产、财务和收入以及《华盛顿公约》许可的业务活动和交易,免除一切税捐和关税。
2. 代理
【答案】代理是指代理人以被代理人(也称本人或委托人)的名义,在代理权限内向第三人为或受领意思表不,其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上,代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理,或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托,代表本人在另一国家或地区实施代理行为,它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立,往往既要符合本人所属国家的法律规定,否则本人不能委托、授权或委托、授权无效,又要符合代理权行使地国家的法律规定,否则代理权不能依法行使。
3. 域外送达
【答案】域外送达是国际民事诉讼制度之一,指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外或法域外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。域外送达在诉讼中具有重要意义,主要表现为:①对许多国家来说,传票和起诉书有效地送达给被告是法院开始对案件行使管辖权并进行审理活动的前提。②送达有利于防止平行诉讼的产生。
我国目前有关域外送达方面的现行法律只有《民事诉讼法》,该法第267条规定了8种域外送达方式,分别是以条约规定的方式送达,通过外交途径送达,由我国驻外国使、领馆代为送达,向受送达人委托的人送达,向受送达人设在我国的代表机构送达,邮寄送达、公告送达和采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。
4. 分割规则
【答案】分割规则(Depecage )是指对于一个法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点,适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配,有关合同的其他问题由合同订立地法支配,就是这种规则的表现形式,这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成,不同的部分和环节之
间往往具有相对独立性,常常有自己的重心,一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配,具有机械性,因此分割规则相对增加连结点的数量,是冲突规范软化的一种有效方法。
5. 仲裁
【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。
依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁,主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。
6. 指示提单
【答案】指示提单是国际海上货物运输提单按照收货人的抬头方式为标准所作的一种分类,指在提单的收货人一栏内填有“凭某人指示”字样,或仅填有“凭指定”字样的提单。前者叫做凭特定人指示提单,后者叫做空白抬头空白指示提单。指示提单是一种可以流通的有价证券,提单持有人可以用背书方式将它转让给第三者,无须取得提单签发人(承运人)的认可,买方乐于接受这种提单,银行也愿意接受指示提单作为议付货款的单据。在国际贸易中,指示提单使用得最为普遍。
7. 选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范
【答案】选择适用的冲突规范就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事法律关系的冲突规范。重叠适用冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某一国际民商事法律关系的冲突规范。
选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范的联系在于两种冲突规范都有两个或两个以上的系属或连结点,并同时指向适用两个或两个以上国家的法律。二者的区别是,选择适用的冲突规范只能在几个系属指向的几个法律中选择其一,而重叠适用的冲突规范则对儿个系属指向的儿个法律必须重叠适用。
8. 系属
【答案】冲突规范由范围和系属两部分构成。系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
9. 1924年《海牙规则》
【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。
《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法
与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家,由于它们主要代表了船方的利益,《海牙规则》明显偏袒船方利益,因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。
10.法院地法
【答案】法院地法(LEX FORI)是系属公式的一种,是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题,在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题,如:①国内立法、国际条约没有有关国际私法规范所规定的条文时; ②识别依据; ③被冲突规范援引的外国法违反了法院地国家的公共秩序时。
11.领事代理
【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度,指一个国家的驻外领事,可以依据有关国家的立法和国际公约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院,依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序,以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性,我国是该公约的缔约国,因此外国人所属国的领事,可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定,在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为,以保护派遣国国民(包括法人)的合法权益。
12.国际商会500号出版物
【答案】国际商会第500号出版物即《跟单信用证统一惯例》500号(UCP500),是国际商会为了减少各国银行对信用证的解释不同引起的争议,明确有关当事人的权利和义务,也为从事国际结算的银行和国际贸易的相关人士提供处理实际业务和解决有关纠纷案例的重要依据,而拟定的对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务中有关各方的权利义务进行统一解释,并建议各国采用的规则。最早是由国际商会在1933年颁布,经多次修订,其中UCP500即是1993年修订、1994年1月1日起生效的出版物。
13.信用证
【答案】信用证(letter of credit, L/C)是指银行根据买方(开证申请人)的请求,开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在现代国际贸易中,信用证是最常见、最主要的支付方式,它把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务,把国际货物买卖转化为单据化买卖,从而使卖方能够迅速收到货款,也为买卖双方提供了资金融通的便利。
14.外国法人的认可
【答案】外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般包括两方面内容:外国法人依有关的外国法律是否已经有效地成立的问题; 根据外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。对于前一个问题一般依法人的属人法来决定,而后一个问题要同时适用其属人法和内国的外国人法所规定的条件。
15.国际贸易支付
【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为,就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多,如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技
术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用(如运输、保险、银行手续费等)产生的货币收付为国际贸易支付,它是国际支付的主要部分。
16.识别和先决问题
【答案】(1)识别是在适用冲突规范的过程中,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
(2)先决问题又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,必须首先解决的另外一个问题。它是争讼问题得以解决的先决条件。
(3)识别和先决问题均是在处理国际民商事争议之前待解决的问题,二者的区别在于:识别是法官适用冲突规范之前一种必要的思维活动,而并非所有涉外民事案件都存在先决问题,构成先决问题必须满足其自身的三个条件; 识别不是一个独立的问题,只是对法律关系(范围)的解释,其目的是正确适用冲突规范,而先决问题是独立于主要问题之外的,可以作为一项单独的争议向法院提出,并且有针对它的冲突规范可以适用。
17.涉外继承法律适用的区别制
【答案】区别制又称分割制,是涉外继承法律适用的制度之一,由意大利学者巴尔特提出,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则,即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。
18.外国法内容的查明
【答案】外国法内容的查明又称外国法的证明或外国法内容的确定,是指一国法院在审理国际民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法大致分三类:①采事实说的国家规定当事人举证证明; ②采法律说的国家规定法官依职权查明,无须当事人举证; ③采折中说的国家规定法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。
我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”
19.非当地化
【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论,主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制,甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制,实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的,最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁,后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可,但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。
20.法则区别说
【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一,在13世纪意大利北部出现,标志着国际私法理论的诞生,后传入法国,在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯