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一、简答题

1． 判断:文书的域外送达均须通过送达地国司法部门或其他官方机构协助。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

文书的域外送达包括直接送达和间接送达。

（1）直接送达，是指在国际民事诉讼中，基于有关国家的国内立法和司法实践以及有关国际条约的规定，受诉法院可以通过一定的方式，或通过委托本国的有关机关，特别是通过委托本国的驻外代表机关，将有关的诉讼和非诉讼文书直接送达给处于受诉法院所属国以外的有关诉讼当事人和其他诉讼参与人。

（2）间接送达，是指一国法院在审理国际民事案件时通过国际司法协助的方式进行的送达。国际司法协助中的送达是指一国法院在受理某一国际民事案件以后及审理该案时，将需要送达到国外的诉讼文书和非诉讼文书委托给有关国家的司法机关或其他有关机构，并由该外国司法机关或其他有权机构代为送交给居住在该国境内的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为，包括国际司法委托和国际司法协助两个部分。一方面，必须有受诉法院依法向有关外国的司法机关或其他有权机构提出委托，即提出司法协助的请求; 另一方面，必须由被请求国的司法机关或其他有权机构依法给予司法协助，以向该被请求国境内的有关当事人或其他诉讼参与人送达有关的诉讼和」卜诉讼文书。

（3）只有间接送达是必须由送达地国司法部门和其他官方机构协助，直接送达并不一定需要协助，因此题干说法是错误的。

2． 判断:对我国加入的1980年《联合国国及货物销售合同公约》的规定，当事人不得以合同加以更改。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

1980年《联合国国际货物销售合同公约》的适用具有任意性，公约第6条规定，当事人可以全部排除公约的适用，也可以删减或改变公约的任何规定的效力。即公约的适用并不具有强制性，即使合同双方当事人的营业地分处不同的缔约国，本应适用该公约，但如果他们在合同中规定不适用该公约，而选择公约以外的其他法律作为合同的准据法，就可以完全排除公约的适用。如果营业地分别处在小同缔约国的双方当事人，在他们订立的合同中没有排除公约的适用，公约就自动适用于他们所订立的合同。

3． 简述我国区际法律冲突的特点。

【答案】与世界上其他一些多法域国家内的区际法律冲突比较起来，中国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点。

（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。

①特别行政区享有高度的自治权，其权利甚至大大超过在联邦制国家内其成员国所享有的权利。由于中国内地的法律同这些地区的法律差别极大，因此，区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多:而且，各法域都有独立的立法权、司法权和终审权，实现全国法制统一的进程将是缓慢而艰难的。

②这些地区享有的高度自治权绝非本身所固有，而是国家根据这些地方的历史与现实赋予它的一种特殊待遇。特别行政区只是在中央政府领导之下的地方行政区域。这与在联邦国家内联邦和成员国之间的关系又有所不同，至少避免了中国的区际法律冲突演变成为国际法律冲突。

（2）中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，如香港、澳门和台湾相互之间的法律冲突; 又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突，如中国内地的法律与香港、澳门和台湾等地区的法律之间的冲突。

（3）中国的区际法律冲突既有同属一个法系的法域之间的法律冲突，如台湾和澳门之间的区际法律冲突; 同时，又有分属不同法系的法域之间的法律冲突，如属普通法系的香港法律与属大陆法系的台湾和澳门法律之间的冲突。

（4）中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。

港澳台拥有包括以“中国香港”、“中国澳门”签订和履行协议的高度自治权，因此可能会出现一些国际协定适用于某地区而不适用于其他地区的情形。这可能导致各地区的本地法同其他地区适用的国际协定之间以及各地区适用的不同国际协定之间的冲突。

（5）各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，因此，在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

（6）在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。而且，香港、澳门特别行政区和未来可能建立的台湾特别行政区的立法管辖权不是由中央宪法直接赋予的，而是由特别行政区基本法加以规定的。

上述表明，我国区际法律冲突的情况极为复杂。

4． 简述我国仲裁法关于当事人对涉外仲裁裁决提出异议的理由。

【答案】我国仲裁法对法院撤销涉外仲裁裁决和撤销国内仲裁裁决的理由作出了不同规定。根据我国《仲裁法》第70条规定，当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。具体是指:

（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他小属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

5． 判断:在英美普通法国家里，不存在查明外国法律的问题。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用当事人举证证明的做法。它们把外国法看作“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件，也可请专家证明。如果双方当事人对所应适用的外国法有一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，即使当事人对外国法的共同理解是错误的。如果双方当事人对该外国法的内容有争议，则由法院断定哪一方的主张是正确的。

6． 判断:既得权说为萨维尼所创立。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:牛津大学的法学教授戴赛（Dicey ）创立了著名的“既得权说”（Doctrine ofVested Rights）。这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。

7． 判断:有关国际海上货物运输的公约包括1995年的《海牙议定书》和1978年的《汉堡规则》。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

有关国际海上货物运输的公约包括1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》和1978年《汉堡规则》。

1955年《海牙议定书》的全称是《修改1929年10月12日在华沙签订的国际航空运输某些规则的公约的议定书》，是关于国际航空货物运输的国际公约。该议定书共3章27条，就责任限制、运输单证的项目、航行过失免责及索赔事项等对《华沙公约》进行了修改，使之更好地适应国际航空运输发展的需要。该议定书于1963年8月1日生效，目前已有136多个成员国。我国在1975年加入该议定书。

8． 简述国际私法上的公共秩序保留制度。

【答案】（1）公共秩序保留的概念

公共秩序保留又称“保留条款”，是指当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法适用的制度。公共秩序保留的结果是使依法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用; 其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。

（2）公共秩序保留的立法形式

根据公共秩序保留条款中限制外国法运用的立法方式不同，可以将公共秩序保留的立法形式分为以下三种情况。

①直接限制方式。这种方式是在国内法中明文规定，如果外国法的适用违反本国的公共秩序，则该外国法不予以适用。

②间接限制方式。这种方式是在国内法中明文规定，内国的某些法律规则具有绝对强制性并且必须直接适用，以此间接地排除了外国法适用的可能性。

③合并限制方式。是指在国内法中同时采用直接限制和间接限制两种方式对公共秩序保留制度加以规定。

（3）公共秩序保留理论与实践中的几个问题

①公共秩序保留的适用情形

按照一些国家的国际私法实践，只要其冲突规范所援引适用的外国法在内容上与本国有关公共秩序的规则相抵触，便足以构成排除外国法适用的理由和根据。但更多国家的国际私法则强调应按照公共秩序保留制度的功能来考虑其适用规则。只有根据冲突规范援引而适用外国法将会导致违反本国公共秩序的适用效果时，才应适用公共秩序保留制度。

②公共秩序保留是否应受国际条约的约束，目前对此问题比较普遍的看法是:有关的国际私法公约意在协调和统一各国的冲突规则，解决准据法的合理确定问题。而公共秩序保留则是在冲突法适用中的特殊国内法限制制度。无论有关国际公约是否规定了公共秩序保留，均不应影响法院地国依据其公共秩序保留制度来排除外国法的适用。

③外国法被排除后的法律适用

传统的国际私法理论认为，通过公共秩序保留制度排除了本应适用的外国法后，法院对于该涉外民事案件应适用法院地法。目前多数国家的国际私法仍采用这一原则。

④我国立法中的公共秩序保留

我国对公共秩序保留持肯定态度。《民事诉讼法》第276条规定，对于一外国法院要求我国承认和执行的判决，我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全或者社会公共利益的，裁定承认其效力。需要执行的，发出执行令”:凡“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《涉外民事关系法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

9． 什么是国际私法上的准据法，它有哪些特点?

【答案】准据法（applicable law，lex causae）是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点:

（1）准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突