2018年大连海事大学法学院613法理、宪法、民事诉讼法之民事诉讼法学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述执行措施的分类。
【答案】执行措施，是指法院根据执行案件的特点所采取的实现生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。
（1）根据执行措施能否达到强制义务人履行义务和实现生效法律文书的目的来分，可分为控制性执行措施和处分性执行措施。控制性措施是以防止被执行人的财产被转移、隐藏、变卖、毁损为目的的执行措施，包括查封、扣押、冻结、扣留、禁止交付等措施。处分性执行措施是将被执行人的财产予以变价以清偿债务为目的的执行措施；
（2）根据执行行为能否直接实现生效法律文书的内容来分，可分为间接执行措施和待执行措施。间接执行措施不能直接实现执行依据的内容，但可以通过间接的方式来实现。待执行措施是法院采取有别于执行依据要求的方式实现法律文书的内容；
（3）根据生效法律文书中所确定的债权人的债权请求权的类型，可分为金钱债权的执行和非金钱债权的执行。金钱债权的执行包括对动产的执行、对不动产的执行以及对其他财产权的执行。非金钱债权的执行包括对物的交付请求权的执行和对行为请求权的执行。
2． 简述特别程序的特点。
【答案】（1）特别程序的含义
特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益纠纷案件所适用的特殊程序，特别程序不同于普通程序和简易程序，它有着自身的特殊性和独立性。
（2）特别程序的特点
特别程序与普通程序、简易程序相比，具有以下特点：
①特别程序的性质是对某种法律事实或者权利的实际状况进行确认。
依照特别程序审理的案件，不是解决民事权利义务争议，而是确认某种法律事实是否存在，确认某种权利的实际状况。法院在依照特别程序审理案件过程中，发现案件属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并通知利害关系人可以另行起诉。
②没有原告和被告。
特别程序是因申请人的申请或者起诉人的起诉而开始。申请人或者起诉人不一定与本案有直接的利害关系，而且他们没有对方当事人。
③实行一审终审。
按照特别程序审理案件，实行一审终审，判决书一经送达，立即发生法律效力，申请人即使
不服，也不得提起上诉。而依照普通程序、简易程序审理的案件，除最高人民法院审理第一审民事案件实行一审终审外，都实行两审终审，当事人对第一审人民法院作出的判决、裁定不服，有权向上一级法院提起上诉，二审法院的判决、裁定，才是终审判决、裁定。
④审判组织特殊。
按照特殊程序审理案件，审判组织原则上采用独任制。只有选民资格案件和重大疑难的非讼案件，才由审判员组成合议庭进行审理，除此以外的其他按照特别程序审理的案件，由独任制法庭审理。
⑤不适用审判监督程序。
按照特别程序审理的案件，在判决发生法律效力以后，如果发现判决在认定事实或者适用法律方面有错误，或者是出现了新情况、新事实，人民法院根据有关人员的申请，查证属实之后，无须启动审判监督程序，原审人民法院可依照特别程序规定撤销原判决，作出新判决。
⑥案件审结期限较短。
根据民事诉讼法规定，按照特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，但是选民资格案件必须在选举日之前审结，不得延长到选举日后审结。
⑦免交诉讼费。
根据特别程序审理的案件，不论申请人的情况如何，一律免交案件受理费。而在普通程序中，一般需要交纳案件受理费。
此外，在适用特别程序审理案件时，还应该注意该程序的其他特点，即审理时应该贯彻职权审理、书面审理和不公开审理原则。
3． 简述给付之诉与确认之诉的区别。
【答案】（1）两者的含义
①确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。
a. 积极的确认之诉是主张法律关系存在的确认之诉；
b. 消极的确认之诉是主张法律关系不存在的确认之诉。
②给付之诉
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。
a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据，分为现在给付之诉和将来给付之诉。
b. 按照给付之诉的内容不同，分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 （2）两者的区别
由于确认之诉具有预决性和防止性，并且确认之诉产生于给付之诉之后，确认之诉具有补充
的性质，是一种补充之诉。但实际上给付之诉的审理往往都要求法院首先对给付的权利义务关系存在与否予以确认，因此，确认之诉就成为给付之诉的前提。也可以说任何其他类型的诉都包含着确认的因素和前提。
①确认之诉并不以权利的实现为目的，只是请求确认有争议的关系存在与否，因此法院所做出的确认判决不具有执行性；
②给付之诉的目的是实现权利，因此，法院对给付之诉做出的判决具有执行性，当义务人不主动履行判决所确定的义务时，权利人可以向法院申请强制执行。
4． 简述我国民事诉讼法设立第二审程序的意义。
【答案】（1）第二审程序的含义
第二审程序是指民事诉讼当事人不服地方各级法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上一级法院提起上诉，上一级法院对案件进行审理所适用的程序。第二审程序因当事人提起上诉而开始，所以第二审程序又称为上诉审程序。人民法院审理民事案件，实行两审终审，故又称之为终审程序。
（2）我国民事诉讼法设立第二审程序的意义
在我国两审终审的司法体制下，第二审程序具有纠正错误裁判、保障司法公正等方面的功能。我国民事诉讼法设立第二审程序的意义在于以下几个方面：
①设立第二审程序有利于保护当事人的合法权益。通过第二审程序，当事人对第一审裁判认定事实及适用法律的错误提出意见，并可再次向人民法院陈述自己的请求，要求人民法院对第一审裁判是否正确进行审查，以维护自己的合法权益。
②设立第二审程序有利于上级人民法院监督和检查下级人民法院的审判工作。上级人民法院通过对上诉案件的审理和对第一审裁判的审查，可以发现下级人民法院审判工作中的问题，加强审判监督，保证人民法院正确行使审判权。
③设立第二审程序有利于维护国家法律的统一适用。上级人民法院通过第二审程序，维持正确的第一审裁判，纠正错误的第一审裁判，有助于严肃执法，维护司法权威和国家法律的统一适用，并可在一定程度上促进法律的发展。
5． 简述既判力的主观范围。
【答案】（1）既判力的主观范围的含义
既判力是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出争议。法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。既判力的范围包括三个方面。即既判力的客观范围、时间范围和主观范围。
既判力的主观范围，是指确定判决对哪些主体产生既判力。民事诉讼判决的目的是为了解决当事人间的民事实体法律关系的争议，判决是基于当事人之间言词辩论的结果作出的，而且诉讼的胜败是根据当事人的诉讼行为
来确定的，因而既判力原则上只能在诉讼当事人间产生，不宜将既判力的范围扩张到没有参
相关内容
相关标签