2016年甘肃政法学院法学院中国法制史考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1． 五城察院
【答案】清朝京师地方司法机构主要是五城察院。京师分为东、西、南、北、中五城（犹今制设区），每城设一衙门，掌治安。长官为巡城御史，并设有兵马司，设指挥、副指挥、吏目等官，专司“访缉逃盗、稽查奸究”等。五城察院审理管界内发生的户婚、田土、钱债、斗讼等案件。杖罪以下由巡城御史自行审结，徒罪以上报刑部定案。凡人命案件，由五城兵马司指挥相验报巡城御史审断; 盗窃案件，由副指挥与吏目踏勘别解，重者报巡城御史审理。凡徒罪以上的命盗案均拟判后报刑部定案。
2． 唐律赎刑
【答案】唐律赎刑，是指唐律中关于赎刑的犯人可以用财物代替或抵销其所判刑罚的一种刑罚方法。赎刑不是一个独立的刑种，‘已只是为特定的当事人设计的一种刑罚转换方式。可见，赎刑是一种替代刑。《唐律疏议》对赎刑适用的具体情况作了严格的规定，指应议、请、减者及九品以卜官，及七品以卜官之相父母、父母、妻、子、孙，凡犯流罪以下，均可以铜赎罪。但犯不孝流、反逆缘坐流和会赦犹流者不适用此规定。
3． “同姓不婚”
【答案】“同姓不婚”是西周时期婚姻制度的一项重要的原则，禁止同一姓氏的家庭成员之间通婚。在中国历史上，“同姓不婚”是一项古老的禁忌。此项禁忌主要出于两个方面的考虑:首先，长期的生活经验证明，“男女同姓，其生不蕃”。即是说同姓结婚会生下不强壮的下一代，整个下一代的素质会下降，从而影响整个家族、民族的发展。所以在西周时期同姓为婚受到严格的禁止，凡同姓不论远近亲疏，均不得通婚。另外，禁止同姓为婚多与异姓结婚，有利于“附远厚别”，即通过联姻的方式，在政治上更多地与外姓结盟，以便更好的维护既定的统治秩序。
4． 大理寺
【答案】唐代大理寺是中央最高审判机关，以卿、少卿为正、副长官，下设正、压、主簿、司直、评事及众多属吏。大理寺负责审理中央百官及京师徒刑以上的案件。但是，徒、流刑案件的判决，须移交刑部复核。死刑案件的判决，除刑部等中央机关的复议之外，必须奏请皇帝批准，才能执行。对于刑部转送的各地疑难案件以及刑部复核的死刑案件，大理寺拥有重审的权力。
5． 《大明律》
【答案】《大明律》是明代的基本法律。它草创于明太祖朱元璋吴王元年，至洪武三十年修订完毕。《大明律》分为《名例律》、《吏律》、《户律》、K}[律》、《兵律》、《刑律》、《工律》七篇，共
四百六十条。《名例律》是统帅以下六律的总纲，其余六律的主要内容分别是关于官吏公务方面、民事和经济方面、维护礼制方面、军事方面、诉讼和处罚、工程兴造和水利交通等方面的法律规定。《大明律》历经三十年制定成功，标志着明代基本法律的最后定型，是明代立法成就的最高体现。它不仅直接影响了清代立法的格局，而且还对朝鲜、日本、越南等国的立法产生了重要影响。
6． 鞠漱分司
【答案】宋朝比较重视司法审判实务，根据其经验积累，为了防止审判中出现偏见或偏私，强化案件审判的公正性; 同时也是为了防止中央司法官员的司法权独断和分化地方行政官员的司法权力，宋朝发展出一项比较有特色的司法权力运行制度，即鞠漱分司制。鞠，指审理; 漱，指判决。这一制度将审理案件和适用法律进行判决的主管官员进行分离。从中央来看，大理寺设左右少卿，左断刑、评事，即审案，右治狱; 刑部复核设置详断官和详议官，详断官复核案件事实，详议官检查法律适用。在地方来看，在地力一州府一级，设置司理院，分设司理参军和司法参军，分别管理案件事实审理和法律适用。根据司法参军的法律适用作为行政长官进行定罪量刑的参考根据，以便行政长官进行最后判决。这种分司制度反映出宋朝职官制度的发展和完善。
7． 暂行新刑律
【答案】《中华民国暂行新刑律》是中华民国北京政府时期颁布的一部刑事法典。在隆礼、重法的思想指导下，北京政府统治时期的刑事立法，主要是将《大清新刑律》加以删修，更名为《中华民国暂行新刑律》（分总则、分则，共52条），作为民国的刑律颁布施行。将该律中与“民国国体”抵触各条加以删除; 将律文中带有明显封建帝制性质的名词概念加以修改，并取消附加《暂行章程》5条，更名为《暂行新刑律》。该律从1912年施行，直到1928年南京国民政府刑法典颁布。《暂行新刑律》较之《大清新刑律》有所进步，使得中国刑法与欧美资本主义国家的刑法差距有所缩小，是具有近代意义的刑法典。
8． 以古非今罪
【答案】以古非今罪是指借上古三代的事迹，即尧、舜、禹，抨击当代的朝政，对国家治理方针、社会管理措施进行批评、非议。犯本罪的，要处以族刑:如果官吏对这种行为明知而不检举的，与之同罪。
二、简答题
9． 秦法制的指导思想。
【答案】自商鞍变法后，秦王朝坚定不移地将以商鞍和韩非为代表的法家思想作为法制指导思想，并且又结合一些阴阳五行家的学说。其指导思想主要有以下三个方面的内容:
（1）“一断于法”
中心思想就是取消旧贵族在法律上所享受的一切特权，要求“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯过禁、乱上制者，罪死不赦”。开始打破了“刑不上大夫”的壁垒。实际上强调的是
对那些有身份、有地位、有功劳、有善行的尊贵者的违法行为也要依律断罪，不宕不赦。
需要注意的是，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”，主要是指适用法律的原则。这一原则同等级制度原则并不是根本对立的，因为当时的法律本身就有维护等级制度、下不僧上的规定，秦律的许多条款也反映了对等级地位高的人的优待。
（2）法律必须公开
制定成文法，向百姓公布所制定的成文法，使民众知晓，让他们“知所避就”，以便在实践中按法律的要求行事，从而否定了“刑不可知，则威不可测”的秘密法。
后来的秦始皇根据法制实践也总结出:君主“作制名法”可以使“臣下修饰”，使“职臣遵分，各知所行，事无嫌疑”; 使“黔首改化”、“欢欣奉教”，并且使百姓“咸知所避”，不误犯法律，危害君主的利益。因此在巡视各地时注意将在当地发布的法令刻石公布。在这一思想指导下，秦在立法上越发细密，法律调整的范围也越来越广。
（3）轻罪重刑
“重其轻者”，就是指在执行刑罚时，应对轻罪予以重罚，这是重刑主义理论在法制中的体现。商鞍认为，加重刑于轻罪的刑罚，轻罪就不致产生; 轻罪不存在，重罪也就不可能出现; 重罪不出现，也就不可能有刑罚加身。因为“重刑连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也”，从而达到通过轻罪重刑的手段达到预防犯罪的目的。
这一立法的指导思想主要是针对民众的，并对之后中国历代王朝的立法均有很大影响。
10．西周礼治思想的基本内容。
【答案】西周礼治思想的核心是“以德配天，明德慎罚”。在“以德配天，明德慎罚”的理论体系中，“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”，西周统治者将其归纳成内涵广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按照“礼”的秩序去生活。
（1）周礼所确立的全部规范和制度中，始终贯穿着“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”四个原则。
“亲亲”即必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属; “尊尊”即下级必须尊敬和服从上级，特别是一国之君; “长长”即小辈必须敬重长辈; “男女有别”即男尊女卑、“男女授受不亲”和同姓不婚。其中最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲”是宗法原则，旨在维护家长制; “尊尊”是等级原则，旨在维护君主制。二者都是为巩固宗法等级制服务的。从这两个基本原则出发，周礼在伦理道德上特别强调“孝”、“忠”。在当时的宗法等级制度下，“亲亲”和“尊尊”往往是二位一体，因此“孝”和“忠”也往往是两相结合。“亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想; 与此相应，“孝”和“忠”既是伦理道德规范，又是法律规范。
（2）“礼治”的基础是宗法制。
宗法制度渊源于氏族社会父系家长制，经过夏、商两代的发展，到西周建立时，达到了成熟的程度。其核心内容有二:
①以血缘为纽带确定尊卑贵贱的等级。血缘与王室愈近者在国家与社会中的地位就愈高、身份也就愈尊贵。