2016年南开大学法学院873法制史(中国法制史、外国法制史)之《中国法制史》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 氏族习惯
【答案】氏族习惯是法的胚胎形式，法的起源实际上是氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。它是指氏族社会调整社会关系的共同规范，它产生在原始公有制的基础上，是协调社会纠纷，约束人们共同劳动以及平均分配的共同准则。
2． 发谴
【答案】发谴是清朝规定的一种刑罚，是指将罪犯发配给驻防官兵作奴隶，经常用于政治刑案犯，其地位比流放犯和军犯的地位还低。清代发谴犯多发往东北、外蒙和新疆等边疆地区。其类似充军，但比充军重，服刑一般只限本犯，而且本犯若情节较轻，遇赦还可放还。
3． “天坛宪草”
【答案】“天坛宪草”又称《中华民国宪法（草案）》，是北洋政府时期的第一部宪法草案。因宪法起草委员会主要在北京天坛祈年殿进行起草而得名。该法共11章113条。《天坛宪草》虽有明显缺点，如规定:“国民教育以孔子之道为修身大本’夕，但仍坚持了《中华民国临时约法》的精神实质，规定了国会采用两院制，并设置了国会委员会，坚持了责任内阁制，对总统的权力作了多方面的限制。
4． “六条问事”
【答案】六条问事是汉武帝为刺史监察地方而制定的监察法规，是刺史用以行使监察权的依据。“六条”的具体内容是“一条，强宗豪右，田宅逾制，以强凌弱，以众暴寡。二条，二千石不奉诏书，遵承典制，倍公向私，旁诏守利，侵渔百姓，聚敛为奸。三条，二千石不J 恤疑案，风厉杀人，怒则任刑，喜则淫赏，烦扰刻薄，剥截黎元，为百姓所疾，山崩石裂，妖祥讹言。四条，二千石选署不平，苟阿所爱，蔽贤宠顽。五条，二千石子弟恃估荣势，请托所监。六条，二千石违公下比，阿附豪强。通行货赂，割损正今。”其中一条规定监察强宗豪右，五条规定监察郡国守相。该制度主要是为了防止地方豪强与郡国守相勾结，形成地方害」据势力，威胁中央集权的统治。
5． 以救代律
【答案】以救代律是宋代自神宗王安石变法之后立法活动的主要特点。宋神宗前，宋代立法律救并行，神宗之后，为及时推行新法，规定“凡律所不载者一断于救’夕，改唐以来律、令、格、式并存为救、令、格、式并存，使得“律恒存于救之外”。在司法实践中律实际上成为空文，其地位为救所取代。变法失败后，以救代律的做法也被沿用。以救代律促进了变法，但也破坏了法制，其使封建法制成为名副其实的帝王御用的工具。
二、简答题
6． 简述南京临时政府的社会性立法。
【答案】南京临时政府的社会性立法，主要包括四个方面:
（1）革除社会陋习的法规
1912年3月，《大总统令内务部晓示人民一律剪辫文》指出:特令内务部通行各省都督转饰所属地方，凡未去辫者，于令到之日限二十日一律剪除净尽。有不遵者，以违法论处。
1912年3月，《大总统令内务部通伤各省劝禁缠足文》指出，缠足恶俗，尤宜先事革除，以培国本。为此，特令内务部速行通伤各省一体劝禁。
（2）禁烟禁赌的法规
1912年3月，《大总统令禁烟文》明确指出:鸦片流毒中国，垂及百年，遍于全国。今民国成立，申告天下，其有饮鸡自安，沉酒忘返者，不可为共和之民。当咨行参议院于立法时剥夺其选举被选一叨公权。根据上述精神，内务部先后发布《内务部咨各省都督及卫戍总督禁止鸦片文》、《内务部令南京巡警总监移交禁烟公所文》、《内务部批公民俞乃绩条陈禁烟必先禁种呈》、《内务部咨各部及卫戍总督查明有无吸食鸦片人员文》，并成立禁烟公所，由大总统委任石英为总理，具体负责一切禁烟事宜。
（3）提倡男女平等、破除迷信的法规
1912年3月，以唐绍仪、蔡元培、刘冠雄、宋教仁等二十六人为发起人，本着“以人道主义去君权之专制，以科学知识去神权之迷信”，提出并公布了《社会改良章程》附三十六条改革主张。这一社会改革主张虽不具有法规性质，但其中有些主张己被南京临时政府发布的法规所采纳，其中许多主张对日后革命政权制定婚姻法及其他社会改革法规颇有参考价值。
（4）改革发展教育的法规
1912年3月19日，孙中山明确提出“学者，国之本也，若不从速设法修旧起废，鼓舞而振兴之，何以育人才而培国脉”。为此，他先后具体提出几项主张:①重文教而保公产，迅速恢复各类学校。②重视师范教育，“隐植将来教育之根本”。③倡办实业教育，鼓励华侨办学。④从根本入手，使每乡皆有启蒙学校，由蒙校而至高等学校。
7． 夏代奴隶制国家里，习惯法是如何产生的?
【答案】大量文献记载与考古发掘证实，夏代己经产生奴隶制国家和体现着奴隶主阶级意志的习惯法。其形成过程具体阐述如下:
（1）启称王后，沿袭禹的传统，将所辖地区划分为九州。与此同时，夏奴隶制国家把夏邑作为统治的中心，并按地区的不同部署原有的部落，建立了作为阶级统治工具的武装力量与管理国家的整个官僚体制。此外，还建立了作为国家袱附属物的监狱等强制机关。这一切表明，凌驾于社会之上的公共权力，在夏代已经形成。伴随夏奴隶制国家的产生，奴隶制习惯法也同时孕育而生。
（2）据史书记载，东夷部族的首领伯益以及与夏同姓的有启部族都曾起兵反抗。奴隶主阶级的残酷压榨与剥削，又造成平民的“不服”，以及奴隶们的“作乱”。在社会矛盾激化、阶级矛盾
不可调和的情势下，夏代统治者在军事镇压的同时，不得不借助于法律，以维护君主专制统治。但因夏奴隶制国家初建，没有立即制定较完备的法律制度，只是将有利于奴隶主阶级的氏族习惯，赋以新的性质，上升为国家形态的习惯法。
（3）《左传》中记载的“夏有乱政，而作禹刑”，一方面说明夏代借用大禹的威望，增强其法律的威慑力量; 另一方面说明，夏代法律在形成过程中，吸收了舜禹时代氏族习惯的部分内容。
此外，适应阶级斗争与社会斗争的形势，夏代统治者还颁布了一些单行的命令，如《甘誓》等。总之，处于形成时期的夏代习惯法，还是比较简单的，它的完善则经历了一个长期的发展过程。
8． 简述中华民国南京国民政府的法律体系及立法特点。
【答案】（1）中华民国南京国民政府的法律体系
南京国民政府的立法，大体经历了三个阶段:
①第一个阶段，1927年至1936年的同共产党进行内战的十年，这是国民党运用法律确立其一党专政统治地位的时期。
主要颁布了具有宪法性质的《训政纲领》和《训政时期约法》，确立了国民党独揽国家一切大权的统治地位; 并通过颁行《国民政府组织法》，建立起五院制的政府体制，并确立了蒋介石凌驾于五院之上的，实行个人独裁的地位。
②第二个阶段，1937年至1945年的抗日战争的八年，这是国民党政权“法统”确立时期，是其法律向两重性发展的时期。
a. 国民党被迫接受共产党提出的民族统一战线，实现了第_次国共合作。由于国民党不得不承认共产党的合法地位，因此其颁布的法律不便再将矛头直接指向共产党。
b. 以蒋介石为头子的国民党政府，并未放弃借抗战之机消灭共产党及其领导的人民武装的企图，所以利用战时立法之机，颁布了一系列旨在加强蒋介石独裁统治地位，钳制人民言行自由，进而反共、限共、融共等反动法令。
③第三个阶段，1946年至1949年的同共产党打全面内战的三年。
国民党政府标榜在中国实行“宪政”，“还政于民”，召开的“国民大会”，通过并颁布实施伪《中华民国宪法》，修正、公布国民政府及其五院的组织法，各种选举法; 同时，为了维护其摇摇欲坠的统治，加紧制定旨在严格限制人民民主自由的法律法规。
（2）中华民国南京国民政府的立法特点
①标榜以孙中山的“遗教”作为立法的根本原则，是南京国民政府立法的重要特点。
1928年颁布的《训政纲领》，1931年颁布的《中华民国训政时期约法》及1947年颁布的《中华民国宪法》，皆打着遵循孙中山先生“建国三时期”、“权能区分’夕、“五权分立”学说的旗号，为国民党建立起一党专政、蒋介石个人独裁的反动政权提供国家根本法上的依据。他们这样做，无非是企图提高其“法统”的地位，增加欺骗性。
②特别法多于普通法，其法律效力也往往高于普通法，这是其另一个重要特点。
国民党还将在普通法中不便规定的内容写入特别法中。而且，这种特别法的立法程序一般也