2016年南开大学法学院873法制史(中国法制史、外国法制史)之《中国法制史》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 大宗正府
【答案】大宗正府是设于元朝中央机构,由蒙古贵族主管,主要审理蒙古贵族犯罪以及部分色目人、汉人诉讼的司法机关; 其品级和唐宋的大理寺相仿,但是职守比较特殊,主要是贯彻民族分治政策,按照民族成分和等级身份的不同,对案件进行审理的中央司法审判机关。大宗正府的具体受案管辖范围各代有所不同,但总体来讲包括以下几类:①蒙古贵族及其投下蒙古人、色目人的刑事诉讼案件; ②上都以及大都一带蒙古人、色目人的案件,以及这一地区汉人和蒙古人、汉人和色目人相涉的案件; ③部分汉人案件,主要是对其犯奸盗诈伪、蛊毒厌魅、诱略或拐卖逃亡人口的等重要刑事犯罪进行管理。
2. 乞鞠
【答案】乞鞠是汉代复审制度。汉律有“有故乞鞠”的规定,就是说对原司法机关的判决不服,允许当事人上书,向上级司法机关请求复审。复审期限是三个月,过了三个月,便不得请求复审。汉律关于乞鞠的规定,是汉代统治者出于“慎刑”考虑,并企图缓和阶级矛盾,同时通过这项制度,对司法官吏执行法律的情况能起到检查的作用。
3. “天坛宪草”
【答案】“天坛宪草”又称《中华民国宪法(草案)》,是北洋政府时期的第一部宪法草案。因宪法起草委员会主要在北京天坛祈年殿进行起草而得名。该法共11章113条。《天坛宪草》虽有明显缺点,如规定:“国民教育以孔子之道为修身大本’夕,但仍坚持了《中华民国临时约法》的精神实质,规定了国会采用两院制,并设置了国会委员会,坚持了责任内阁制,对总统的权力作了多方面的限制。
4. 种姓制度
【答案】种姓制度是古代印度的社会等级制度,也是古代印度法的核心内容。“种姓”是与种族、姓氏有密切关系的社会集团,各集团严格实行内婚制,职业世袭。
种姓制度的内容包括:根据婆罗门教法的规定,各种姓的法律地位和权利义务是截然不同的。最高种姓为婆罗门,即祭司种姓,掌握宗教祭祀大权; 第二种姓为刹帝利,即武十种姓,掌握军政大权; 第三种姓为吠舍,从事商业或农业生产,属平民种姓; 第四种姓为首陀罗,从事低贱职业,多数为奴隶。前三个种姓被认为是“再生人”,即除自然生命外,还可因入教而获得宗教上的再生;
首陀罗是“非再生人”,只有一次生命。
各种姓间戒备森严,不得同桌而食,同井而饮,同席而坐,同街而居。低等种姓对高等种姓必须俯首帖耳,一心一意侍候高等种姓,路遇高等种姓时必须侧身而立,不得与之同行。这四大原始种姓之外还存在许多杂种种娃(即迎提),地位和职业亦由法律明确规定。
5. 无为而治
【答案】道家主张“道法自然”,而“自然”的天道是“无为”的,将这种天道应用于法律领域,便产生了“无为而治”的理论。所谓无为,并非“没有行动”,而是指“避免反自然的行动”,即避免排逆事务之天性,凡不合适的事不强而行之,势必失败的事情不勉强去做,应该委婉以导之或因势而成之。
二、简答题
6. 唐朝时期,宁某伤害邻人致残后官府自首,根据唐律的自首原则,该案当如何处理?
【答案】(1)唐律完善了自首的规定。
①严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交代罪行的,称为自首。对于自首者,唐律采取“原其罪”的原则,即免于追究刑事责任。但犯罪被揭发,或被官府查知逃亡后,再投案者,唐代称作自新。自新是被迫的,与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。
②唐律规定不是所有犯罪都可以享受自首的待遇。凡“于人损伤,于物不可备偿”,“越渡关及奸,并私习天文者,并不在自首之列”。即对侵害人身,毁坏贵重物品,偷渡关卡,私习天文等犯罪,即便投案也不能按自首处理。因为这些犯罪的后果已不能挽回。
③唐律规定自首者虽然可以免罪,但“正赃犹征如法”,即赃物必须按法律规定如数偿还,以防止自首者非法获财。
④唐律对自首不彻底行为作了严格规定。唐代对犯罪分子交代犯罪性质不彻底的,称“自首不实”; 对犯罪J 清节不作彻底交代的,称“自首不尽”。《名例律》规定,凡“自首不实及自首不尽者”,各依“不实不尽之罪罪之。至死者,听减一等。”至于如实交代的部分,不再追究。
(2)对本案的处理
本案中宁某是伤害邻人致残后到官府自首的,按照唐朝法律中自首的规定,该罪属于伤害人身的犯罪,不能按自首处理,应当按其所犯罪行定罪处罚。
7. 简述“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑”的含义。
【答案】“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑”,说明了西周时期礼与刑的关系。“礼”是从正面、积极地规范人们的言行。“刑”则多指刑法和刑罚,是对一切违法背礼行为进行处罚。
(1)礼、刑的共同性
从宏观上看,西周时期的“礼’夕、“刑”两种手段,都是维护社会秩序,调整社会关系的重要社会规则,它们相辅相成,互为表里,共同构筑了西周社会完整的法律体系。凡礼之所禁,必然为刑所小容,即“礼之所去,刑之所取”,“出礼则入刑。”
(2)礼居主导地位
在西周礼、刑二者的关系上,礼居于主导地位,刑要服从礼的指导。因为礼是积极的主动性规范,是禁恶于未然的预防,其功能在于全面地预防社会犯罪。
(3)刑居辅助地位
在西周礼刑关系上,刑是居于辅导地位,在礼的指导下对已然发生的犯罪进行制裁,处于消极与被动的状态。
西周时期将礼、刑结合共同治理国家的方式,开创了世界上的一种独有治国模式,影响了中华法系二千余年。西汉的“德主刑辅”,唐初的“德本刑用”,明朝的“明礼以导民”,“定律以绳顽”的治国模式,都渊源于西周的礼刑结合的方式。西周在治国模式上,作出的贡献是开创性的,至关重要的。
8. 简述《中华民国约法》的主要内容。
【答案】《中华民国约法》,又称“袁记约法’,,共十章(国家、人民、大总统、立法、行政、司法、参政院、会计、制定宪法程序及附则)六十八条。
《中华民国约法》主要内容:
(1)取消责任内阁制,改行总统制。
《中华民国约法》规定:“大总统为国家之元首,总揽统治权。”对外“代表中华民国”。大总统凌驾于国家行政机关之上,国家不设国务总理,“行政以大总统为首长,置国务卿一人赞襄之”。显然,责任内阁制已被取消,国务卿与各部只能秉承大总统的旨意处理行政事务。
(2)赋予大总统以至高无上的权力。
(3)取消国会制,设立有名无实的立法院和纯属大总统咨询机构的参政院。
《中华民国约法》肯定了袁世凯解散国会的做法,规定立法院是立法机关,由人民选举之议员组成,行使立法权。但立法院受行政首长大总统之领导,决定立法院开会、停会、闭会之权属于大总统。1914年参政院成立时,按《参政院组织法》规定,参政院参政由大总统任命。参政院正、副院长的任命,也由大总统一人说了算。
《中华民国约法》从根本上动摇了三权分立、相互制衡的民主共和政体,确立了大总统集权制。实际上,大总统的地位与权力同封建皇帝差不多。
9. 请简要解释宋代的典卖制度。
【答案】典卖是宋代系统发展起来的一种土地买卖方式,又称活卖。和一般的买卖完全转移所有权不同,典卖的关键在于卖主在一定期限内享有以典价回赎交易土地的权利; 而且为了保证回赎权的实现,要求对买主获得的所有权进行限制,即不能在典期内进行自由处分。
典卖作为一种买卖,要遵守对土地买卖进行规范的所有制度规定,国家还有一些特殊的规定进行规范,即:
(1)保证回赎权能够得到实现,禁止典权人在典期内对土地进行处分。
(2)在典期内典权人对土地有占有、使用、收益的权利。因为典卖所支付的典价即是回赎的价格,实际上是一种无息的贷款,这一期间内的收益即构成利息; 因此为了保证典权人的权利禁止一物二典。
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