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2016年新疆财经大学702法学综合(法理学、行政法、民事诉讼法)之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法的实效

【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态,它主要是一个强调实际结果的范畴,所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系,一般来说,法只要是现行的,它就是有效的,但这些现行有效的法,并不一定都能得到很好的遵守,在很多情况下,许多法是未能充分实现其效力的,许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果,是动态的法的效力。

2. 理论法学与应用法学

【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。

(1)二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。

(2)二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

3. 制定法与判例法

【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。

(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的

法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。(3)制定法和判例法的关系:

①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。

②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。

③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。

4. 法学体系

【答案】法学体系是指由法学分支学科构成的有机整体。法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类,其基本单位是法学分支学科。它体现对古今中外各国的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。其研究的中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题,属于理论范畴。

二、简答题

5. 法对政治的作用体现在哪些方面?

【答案】法对政治的作用体现在以下几个方面:

(1)协调政治关系

政治关系是人们在社会生活中,基于特定的利益需求而形成的,以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。其内容包括:

①政治权力关系。这些权力关系都要经由一定的法律机制加以协调。宪法的功能主要是协调权力关系,同样,部门法对于权力关系的协调也具有重要功能。

②政治权利关系。法律把政治权利规范化,保证政治权利落到实处,同时规定剥夺危害国家安全及其他严重刑事犯罪人的政治权利,对于他们做出政治上的否定性评价。由于政治权利实际上反映着公民同国家的关系,法律确保政治权利的实现,有利于国家政治生活的良险运行。

政治关系的基础是政治利益,法律通过分配政治利益来协调政治关系。法律为政治统治权力赋予合法的外衣,使其具有社会正当性。法律作为一种特殊的政治力量的体现,把统治阶级的共同利益确认为社会的普遍利益,或者是人民的利益、国家的利益。法律一旦宣布某些利益为国家的根本利益,这些利益就获得了最大限度的神圣不可侵犯性。法律只是统治阶级的共同利益决定的具有国家形式的共同意志的体现,在不危害这种共同利益的前提下,法律为处理不同利益主体之间的横向矛盾或纵向矛盾制定各种准则,从而把人们本质上为了自己的利益而进行的政治斗争限制在一定的范围之内,保持社会的政治稳定。

(2)规范政治行为

①政治行为是人们在特定利益基础上,围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。

②作为政治关系的直接动态表现,政治行为包括政治斗争、政治管理、政治统治和政治参与等多种形式。

a. 从一定意义上说,法律是政治斗争的产物,又是政治斗争的手段。政治斗争的类型反映着法律的历史类型,体现着法律的本质; 反过来,法律的本质规定着政治斗争的程度和方式。在政治斗争中,主体各力一都力图居于支配和控制地位,即掌握政治统治权。

b. 进行政治统治,离不开法律的运用,尤其在一个民主社会,政治统治就是法律统治,即形成一种法治秩序。

c. 法律还为公民进行政治参与提供必要的途径,使普通公民通过合法活动实现对政府的相应的控制。

d. 如果说政治统治是国家政权的前提,那么政治管理就是国家政权的基础。以市场经济为经济基础的现代政治管理则以法律手段为根本,使政治权力规范化,把政治领导、政治决策、政治组织、政治协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道,保证政治法治化的形成和维持。

(3)促进政治发展

政治发展是指对政治关系的变更和调整,表现为政治革命和政治改革。政治关系的质变过程即政治革命,其斗争锋芒指向实行统治的阶级或政治集团,其首要标志是夺取政权。所以,一般地说,政治革命都要冲破体现旧的统治阶级国家意志的法律,而不可能在旧社会的“法制基础”上进行。所以一旦革命成功,胜利者又要以法律巩固自己的成果,法律乃是革命成果的记录。

政治改革是政治关系的量变过程,是对政治关系的调整和完善。政治改革作为一种有计划有步骤的政治变革,往往都伴随着法律变革。法律使政治措施既具有合理性,又具有现实性; 法律能够为政治改革指明方向,为政治改革创造良好的环境,保障政治改革的顺利进行并巩固政治改革的成果,从而防止和清除政治弊端,推动政治不断进步。

(4)解决政治问题

政治的核心是国家政权问题。有的政治问题要靠暴力甚至战争来解决,但同时也有许多政治问题可以也能够用法律手段去解决。

6. 新法可以从旧法中继承哪些主要内容?

【答案】法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面:

(1)法律技术、概念

法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法,例如立法程序、法典编纂、法律汇编、法律规范的构成及其分类、法律的解释方法、法律机构的设置、法律体系的结构、形式多样的诉讼程序等。

(2)反映商品一市场经济规律的法律原则和规范

商品一市场经济既是资本主义的经济形式,也是社会主义的经济形式,尽管它们之问存在着这样或那样的差别,但都必须和必然是与劳动分工和社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济关系,是自由、公平地进行竞争的经济关系。所以,资本主义国家反映商品一市场经济一般规律的法律原则和规范,如有关市场主体、市场要素、市场行为、市场调控、国内市场与国际市场