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2016年新疆师范大学法学院702法学综合一之《法理学》考研必备复习题库及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法治国家

【答案】现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运用的产物,其基本含义是指国家权力,特别是行政权力必须依法行使,所以,法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域”之治,在法治国家范畴内,法治意味着民主法律化、制度化,意味着将公共权力纳入到法治的轨道。

在中国体现为:①实现共产党作为执政党依法执政,各民主党派作为参政党依法参政; ②全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法,依法决定国家大事,依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督,保障宪法和法律实施; ③各级人民政府切实尊重和保障人权,依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法,维护社会公平正义、维护社会和谐稳定,促进经济社会科学发展。

2. 积极行为

【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。

3. 法定权利

【答案】法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家,法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利,也包括根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即“推定权利”。

4. 公法和私法

【答案】(i )公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

5. 法的体系解释

【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性,即在整个法律体系中解释法律条文,能够更准确地说明其意思。

6. 应有权利

【答案】应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以又被称为“道德权利”。

二、简答题

7. 法律制度建设是否要考虑社会自身文化的适应性? 为什么?

【答案】法律制度建设应当考虑社会自身文化的适应性,这是由于文化是一个有机的综合体,法是其中的一个部分,即特殊的规范。文化对法具有决定作用,法是一定社会主文化的组成部分和表现。文化对法的这种决定作用表现如下:

(1)法所反映的是社会中居支配地位的生产生活方式的要求,生产生活中一些物质形态的东西也会决定和影响法的内容。

(2)法律所包含的基本价值标准,是社会中居主导地位的价值标准。

任何法都包含着一定的价值准则,如公平、正义、自由等,这些准则不是立法者创制出来的,而是来源于社会的主文化。立法者要使一项制度被普遍认为是正当的,被普遍接受,就必须从社会的主文化中吸取价值标准。

(3)法律规则通常是社会中通行的重要规则的重述。

法律规则是经制定和认可产生的。制定的规则可能在社会中没有原形,但一定有社会的权利要求、愿望,一定要与社会主流的价值、道德、习惯等和谐相应,至少不能有太大冲突。而认可的规则,则是有社会原形的,是社会中原有规则的法律重述。

社会中亚文化对法也有重要影响,法律会认可亚文化中合理内容。

比如,民族亚文化、职业亚文化中合理内容,会对法律产生积极影响,法律会认可其作用的空间。

8. 简述法律传统的功能。

【答案】(1)法律传统的概念

法律传统是历史上形成并流传下来的法律信仰、态度、习惯、制度等的统称。法律传统是在长时期的历史当中逐渐形成而延续至今,对一个社会的法律现实具有广泛而深刻的实质影响的有关法律的价值观和法律思维。

(2)法律传统的功能

法律传统并不意味着是过去的东西,而是同人们的现实法律生活须臾不可分离,发挥着较显著的功能。这些功能具体可包括以下方面:

①提供法律文明不断进步的基础。

②预示法律文明发展的基本方向。

③进行社会整合与社会控制。

④为法制创新提供借鉴。

⑤指引与评价人们的法律行为以及满足人们的精神需求等。

9. 什么是法的形式价值? 法的形式价值对于实现法的目的价值具有什么样的意义?

【答案】(1)法的形式价值的含义

法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质,尽管这些品质并不直接反映法的社会理想和目的,但是,它们却构成了“良法”或“善法”在形式上所必须具备的特殊品质。

(2)法的形式价值对于实现法的目的价值有非常重要的意义

①对于实现法的目的价值而言,形式价值的确具有无以复加的重要性。法的形式价值包含着许多具体的内容。如法律对于公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性和简练性的要求。即如果一个法律制度不具备形式上的优良品质,它就不是“良法’夕,即使它追求良好的社会目的,这些目的也必然会归于虚幻。

②法的形式价值中的权威性、普遍性、统一性和完备性对于法治的实现有很大的作用。权威性要求任何个人或团体都必须无条件服从法律,法律的尊严神圣不可侵犯; 普遍性要求不因人设法,用一般性的规则来调控所有人的同类行为; 统一性要求保持法律制度本身的和谐一致,消除矛盾和混乱; 完备性要求实现有法可依,在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和法律漏洞。

③实现法的目的价值必须同时满足权威性、普遍性、统一性和完备性。要实现法的目的价值首先法必须具有权威性,一个没有权威性的法律,不管其有多少值得称许的理想和目的都是不能实现的。其次,如果法的规则也缺乏普遍性、统一性和完备性,经常因人设法、一事一法、自相矛盾、空白和漏洞过多,那么,所有美好的理想和目的就都会成为这个法律制度的“不堪承载之重”。

10.某教师说:“在我国现行法律制度中,法律有广狭两种含义,这两种含义仅有范围大小之别,无效力之异”运用所学法学理论和知识对之进行分析。

【答案】该教师的说法是错误的,具体分析如下:

(1)在我国现行法律制度中,法律的确有广狄两层含义。广义的法律是指包括宪法、行政法规在内的一切具有法律约束力的规范性法律文件,而狭义的法律则是指全国人大及其常务委员会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。

(2)从范围上看,广义的法律与狭义的法律的确有范围大小之别,即广义的法律范围宽于狭义的法律。

(3)广义的法律与狭义的法律在内容和效力上是有差别的,并非“无效力之异”。

①就内容而言,广义的法律包括宪法、行政法规等,其所调整和规范的社会关系与基本法律和其他法律有明显的差别。

②就效力而言,宪法在我国法律体系中居于根本法的地位,具有最高的法律效力,基本法律