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2017年海南大学1115商法学复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 保险责任与民事赔偿责任

【答案】(1)保险责任,是指保险合同所约定的危险发生并造成保险标的损失,或人身保险事故发生或期限届满时,保险人依合同对被保险人或受益人承担补偿或给付保险金的责任。保险责任通常分为基本保险责任和特约保险责任。民事赔偿责任是指民事主体因违约或侵权导致他人利益损害时,应当赔偿损失的法律后果。

(2)二者的相同点包括:

①两种责任都是法定责任,即都是法律规定的责任。

②两种责任都是财产责任,即一般都是以偿付一定的金钱为手段。

(3)二者的区别包括:

①保险责任是适法责任,而民事赔偿责任是违法责任。保险责任的产生不是因为责任人违法行为产生,而是因为法律规定的情形出现。民事赔偿责任原则上是违法责任,即只有行为人违法时才会产生责任。

②保险责任不存在主观因素的衡量,即保险人的主观因素不是保险责任的构成要件。但是,民事赔偿责任中的侵权责任原则上要求行为人有主观的过错才能承担责任。

③保险责任的主体是特定的,只有保险人才能承担保险责任,民事责任的主体是多元的。 ④保险责任实质上是为他人的损失或者侵权提供补救,而民事责任则是为自己的行为负责。

2. 保险合同的主体

【答案】保险合同的主体,是指在保险合同中享有权利和承担义务的人。保险合同的主体可分为两种类型:一是保险合同的当事人,即订立保险合同的投保人和保险人; 二是保险合同的关系人,即与保险合同有间接关系的被保险人和受益人。

3. 法院调解

【答案】法院调解,又称诉讼调解或司法调解,是指在法院审判人员的主持下,双方当事人就他们之间发生的民事权益争议,通过自愿、平等地协商,互谅互让,达成协议,解决纠纷的诉讼活动和结案方式。法院调解的特征有以下两个方面:

①法院调解达成的协议是人民法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。

②法院调解是按照《民事诉讼法》规定的程序进行的一种诉讼活动,它是人民法院审结案件的一种方式,调解一旦达成协议就具有法律上的效力。

4. 背书的不可分性

【答案】背书的不可分性是指背书人只能将全部票据权利转让给一个人,不得就部分票据金

额为背书或就全部票据金额对二个或二个以上的人分别为背书。凡有违反这一特性的背书均属无效。我国《票据法》第33条第2款规定:“将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。”

票据法之所以确认部分背书的无效,其原因就在于票据权利在以背书转让时,必须将票据交付给被背书人,而票据是无法分割的,权利载体不能分割,票据又是一种完全有价证券,载体上的权利自然也不允许其分割,而票据权利的享有及行使必须以持有票据为前提。故此,各国票据法均不承认部分背书的效力。

5. 立法体制

【答案】立法体制,是一国立法机关的设置及其立法权限划分的体系和制度,即有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构,它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构,也包括中央各国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权限的划分制度和结构。立法体制由三个体制构成:

①立法权限的体系和制度,包括立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成等方面的体系和制度;

②立法权的运行体系和制度,包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度;

③立法权的载体体系和制度,包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。

6. 票据行为

【答案】广义的票据行为,是指一切能引起票据关系产生、变更或消灭的法律或准法律行为。狭义的票据行为,仅指以发生票据上的债务为目的的法律行为。我国《票据法》规定的狭义的票据行为仅有出票、背书、承兑、保证等四种行为。票据行为的特点包括:要式性,无因性,独立性,文义性。

7. 出票

【答案】出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。出票是最基本的、最主要的票据行为。出票由作成票据和交付票据两项行为构成。作成票据,是指出票人依照票据法的规定,在票据上记载法定内容并签名或盖章的行为。交付票据,则是指出票人依据自己的本意将作成的票据实际交给他人占有的行为。

8. 代理商与经理人

【答案】经理人是商法中的一种特殊行为主体,他以其所享有的特殊权能,即经理权为其产生和存在的基础。经理人所享有的经理权是一种特殊的代理权,既以民法的代理权为基础,又有其特殊性。代理商是商事交往中普遍存在的现象,西方国家一般都有专门立法,我国还没有相关立法。代理权以商人的特别授权一一代理权为其产生和存在的基础。

经理人与代理商的差异主要体现在代理权与经理权的区别。两者的差异具体表现在以下方面: ①经理权的权限范围比代理权广泛。

②经理权必须由商人亲自授子,而代理权不需要商人亲自授子,商人的代理人也可以授子代理权。

③在商事交往中,第三人可以相信,经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权,而第三人则不能同样相信代理人拥有完全的代理权。

二、简答题

9. 简述对票据抗辩的限制。

【答案】我国《票据法》第13条第3款规定:“本法所称抗辩,是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”我国《票据法》第13条第1款规定:“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”此款规定明确了我国《票据法》对票据抗辩限制的内容和例外。

(1)票据抗辩限制的内容

①票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人。票据债务人与出票人之间的关系,可能是资金关系,也可能是交易关系,票据债务人不得以这种关系中产生的抗辩事由,对抗持票人。

②票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。这即是说,即使票据债务人与持票人的前手之间存在抗辩事由,票据债务人可以对持票人的前手行使抗辩权,他也不得以此抗辩事由对抗持票人。

(2)票据抗辩限制的例外

票据抗辩限制的例外,即不适用票据抗辩限制的情形,也就是票据债务人仍可以自己与出票人或与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。根据我国《票据法》第12条和第13条第1款、最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若十问题的规定》第巧条规定,票据抗辩限制的例外有以下几种情形:

①持票人与票据债务人之间存在直接的债权债务关系,而持票人未履行该约

定的义务。

②持票人以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据。在此类情形,持票人当然不得享有票据权利,票据债务人可以此为由对持票人提出抗辩。在实践中,取得票据的非法手段还包括抢夺、抢劫、恐吓及其他暴力行为,在走私、贩毒等犯罪行为中取得票据也属于这一范畴。

③持票人明知票据债务人与出票人之间或者与出票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据。这即是《票据法》第13条第1款之但书规定:“但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”

④持票人因重大过失取得票据以及因其他原因依法不得享有票据权利。