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一、概念题

1． 理论法学与应用法学

【答案】从认识论的角度，可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学，是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学，是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”，一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的，如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究，有的侧重解决法律实践问题，分别属于理论法学和应用法学。

（1）二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分，二位一体。从静态意义讲，二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系，共同服务于法学发展。从动态意义上讲，法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程，即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体，由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向，而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务，后者向前者供应原料的关系”。

（2）二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论，其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野，另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

2． 创设性法律关系

【答案】根据法律关系发生的方式，法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中，创设性法津关系的特点是，在法律规范产生之前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系，并使之成为法律关系。这一分类表明，法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用，而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。

3． 正义与平等

【答案】（1）正义，是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为正义是人与人之间的理想关系，而这种理想关系的具体内容是:通过法律机器的正常运转而得到的结果或决定，它保证不受个人情感的影响而公正无私。

（2）平等，从广义上讲是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。就发展形态而言，平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、平等的实现状态三种形式。

（3）美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为社会正义论包括两个正义原则:

①最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上，每个人都应获得公平的对待，都享有平等的权利，而且人民所享有的基本自由应尽可能广泛。

②差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等，社会地位和经济状况的差异是客观存在的，但这种差异可以从两个力一面得到修正:a. 社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利，否则，差异原则将导致公平体制的崩溃; h. 社会和经济地位的不平等应仅与职位相连，而职位在公平的机会均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安排，使得相对公平的存在具有积极的实效性。

4． 目的解释与文本解释

【答案】（1）目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的。

（2）文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释力一法。

（3）法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法，当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。

5． 法律发展

【答案】法律发展，是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。

6． 特别法

【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项，在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法，相对而言，高等教育法便是特别法，在同一位阶上的法律，特别法优于一般法。

7． 法的清理

【答案】法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一国一定范围内

所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本仟务有两个，并因此形成两个阶段。一是搞清现存各种法的基本情况，确定哪些可继续适用，哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段，这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。二是对可继续适用的，列为现行法; 对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可届时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法; 对需要废止的，加以废止。这是处理法的阶段。

8． 法律义务

【答案】法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务，是由法律规范明文规定的; ②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）的意志的体现; ③义务具有明确的界限; ④义务归根结底是工具，而不是目的; ⑤义务是受动的，不能自动放弃，更不能拒绝履行。

9． 习惯权利

【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下，与旧的剥削制度相连的习惯义务（如进贡、差役）被宣布为非法，但在某些地区和部族还没有根除。

10．大陆法系与英美法系

【答案】（1）大陆法系与英美法系的概述

大陆法系又称罗马一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。

英美法系又称普通法系、英国法系、判例法法系，是指以中世纪至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。

（2）大陆法系与英美法系的差异

①判例地位的差别

在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法; 在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。

②制定法编纂观念的差别

在大陆法系，将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求，大陆法系国家主要是法典化的国家; 英美法系国家和地区虽然也有制定法，但判例法仍然是法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，而不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。

③司法诉讼制度上的差别