2016年上海对外经贸大学法学院877法理学、商法之《国际私法》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 定值保单
【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。
2. 理算地法
【答案】理算地法是指进行共同海损理算行为地国的法律。共同海损理算是海事法律关系中一种比较特殊的制度,其法律适用问题不同于一般的海事法律关系的法律适用,一般应适用理算地国家的法律。在共同海损理算中,理算地的确定比较重要。通常是以航程终止地或航程中断地来确定理算地。我国《海商法》第274条规定:“共同海损理算,适用理算地法律。”
3. 外国法人的认可
【答案】外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般包括两方面内容:外国法人依有关的外国法律是否已经有效地成立的问题; 根据外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。对于前一个问题一般依法人的属人法来决定,而后一个问题要同时适用其属人法和内国的外国人法所规定的条件。
4. 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用担保制度,是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度,指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》,开始采用新的诉讼费用收缴方式,规定不再区分内外国人,而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用,从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。
5. 领事代理
【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度,指一个国家的驻外领事,可以依据有关国家的立法和国际公约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院,依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序,以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性,我国是该公约的缔约国,因此外国人所属国的领事,可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定,在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为,以保护派遣国国民(包括法人)的合法权益。
6. 国际货物买卖合同
【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同,是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比,它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物,即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。
7. 外国法院说
【答案】外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度,它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。因此,如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致,就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法小承认反致,就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致,其适用结果还可能出现转致,从而适用第三国的内国法。
8. 国际贸易支付
【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为,就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多,如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用(如运输、保险、银行手续费等)产生的货币收付为国际贸易支付,它是国际支付的主要部分。
9. 船旗国法
【答案】船旗国法(law of the flag)作为一种常见的系属公式,是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的旗帜所属国的法律。由十船舶悬挂哪一国家的旗帜易十识别,船旗国法便于确定,并且适用船旗国法还能使对有关问题的处理获得一致结果。在许多情况下,船旗国法被认为是基本的海事法律选择规范。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面,船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是,船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此,包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。
10.单边冲突规范
【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
11.最后裁决
【答案】最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结,仲裁员己履行完职责,他们对己裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权,仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系
已终止。
12.域外送达
【答案】域外送达是国际民事诉讼制度之一,指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外或法域外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。域外送达在诉讼中具有重要意义,主要表现为:①对许多国家来说,传票和起诉书有效地送达给被告是法院开始对案件行使管辖权并进行审理活动的前提。②送达有利于防止平行诉讼的产生。
我国目前有关域外送达方面的现行法律只有《民事诉讼法》,该法第267条规定了8种域外送达方式,分别是以条约规定的方式送达,通过外交途径送达,由我国驻外国使、领馆代为送达,向受送达人委托的人送达,向受送达人设在我国的代表机构送达,邮寄送达、公告送达和采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。
13.外交代表或领事送达
【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种力一式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定小能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。
14.冲突规范
【答案】冲突规范(Rules of application of law)又称法律适用规范、法律选择规范,有时在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务,而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务,因而,通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用,涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题; “系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范,是国际私法特有的规范和重要组成部分。
15.布斯塔曼特法典
【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一,即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》,共计437条,对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验,以及这门科学在当时的研究成果,是一部全面的国际私法法典,在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用,对司法实践也具有一定的影响。
16.专利、商标独立性原则
【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同
国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。
17.缺席裁决
【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁,或在仲裁的中途不再参加仲裁,仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决,该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。”
18.Hague Conference on Private International Law
【答案】海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,成立于1893年,因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会,由全体会员组成; ②荷兰国家委员会,是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局,是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来,会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约,比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践,代表着当代国际私法的发展趋势。
19.国际民商事关系
【答案】国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人进行民商事交往而产生的一种社会关系,是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系,以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系,又称为跨国民商事关系或国际私法关系,就一国而言,可称为涉外民商事关系。
20.mandatory rules
【答案】强制性规范(mandatory rules)是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用,原因在于它包含了立法者的利益评价与价值判断,它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。
二、简答题
21.试述借款合同的法律适用。
【答案】根据我国《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》及其解释以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,借款合同的法律适用应该遵循以下原则:
(1)意思自治原则
①根据我国《涉外民事关系法律适用法》第41条的规定涉外借款合同的当事人可以协议选择
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