2016年上海对外经贸大学法学院711民法、民事诉讼法之《国际私法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法域
【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度,即无论是以国家为法域,还是以一个主权国家内的地区为法域,它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。
如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区,它就是一个具有数个法域的国家,常被称为“复合法域国家”,或者“复数法制国家’,,或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。
2. 1924年《海牙规则》
【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。
《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家,由于它们主要代表了船方的利益,《海牙规则》明显偏袒船方利益,因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。
3. 国际民商事关系
【答案】国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人进行民商事交往而产生的一种社会关系,是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系,以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系,又称为跨国民商事关系或国际私法关系,就一国而言,可称为涉外民商事关系。
4. 属人管辖原则
【答案】属人管辖又称国籍管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关的行为发生在何处。此外,这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖,国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理,还可依法拒绝本国人的出境要求,对犯罪
的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。
5. 单边冲突规范
【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
6. 人际法律冲突
【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws )是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。
7. 共同海损
【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中,载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险,船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成,有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时,必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施,必须是为了共同安全,即解除船、货的共同危险,有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的,支出的费用是额外支付的,牺牲和费用的支出必须是有效果的。
8. 定值保单
【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。
9. 系属公式
【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。
10.布斯塔曼特法典
【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一,即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》,共计437条,对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国
家在国际私法方面的立法经验,以及这门科学在当时的研究成果,是一部全面的国际私法法典,在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用,对司法实践也具有一定的影响。
11.戴赛的“既得权说”
【答案】牛津大学的法学教授戴赛(Dicey )在1896年出版的《冲突法》一书中,提出了即得权说。该学说虽以法律的严格属地性为出发点,但又主张,为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定的权利,应该坚决加以维护。他认为,凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英国法院所承认与执行,而非有效取得的权利,英国法院不应承认与执行(他的第一原则); 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则,以及国家主权相抵触,作为例外可不予承认与执行(他的第二原则); 但是,为了判定某种既得权利的性质,应该依据产生此种权利的该外国法律(他的第三原则); 最后,他还坚持“意思自治”原则,认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(他的第四原则)。
12.冲突规范
【答案】冲突规范(Rules of application of law)又称法律适用规范、法律选择规范,有时在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务,而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务,因而,通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用,涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题; “系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范,是国际私法特有的规范和重要组成部分。
13.司法拒绝
【答案】司法拒绝是在国际民事诉讼领域与司法协助并存的一种制度,指国际司法协助的被请求国在解决国际民事法律争议过程中,基于本国社会经济利益方面的考虑,或者是由于对内国公共秩序的关心,或者是因为对外国司法程序的不信任,或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因,而在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中规定的拒绝给予司法协助的制度。根据各国国内立法和各有关国际条约的规定,被请求国在遇到规定情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托。
14.外交代表或领事送达
【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种力一式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定小能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。
15.仲裁
【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。
依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁,主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。
16.缺席裁决
【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁,或在仲裁的中途不再参加仲裁,仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决,该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。”
17.外国法内容的查明
【答案】外国法内容的查明又称外国法的证明或外国法内容的确定,是指一国法院在审理国际民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法大致分三类:①采事实说的国家规定当事人举证证明; ②采法律说的国家规定法官依职权查明,无须当事人举证; ③采折中说的国家规定法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。
我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”
18.域外取证
【答案】国际民事诉讼中的域外取证是指受诉法院国的有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。在国外提取有关证据是国际民事诉讼法的一种特殊制度,由各国民诉法及各国订立的有关国际条约作出特别规定。根据目前国际社会的普遍实践,调查取证作为行使国家司法主权的一种表现,如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的,否则就侵犯了该国的领土主权。即使有关证人有义务出席受诉法院作证,如果没有有关国家的同意同样不能强制要求该证人作证,不能在有关国家境内实施取证行为,更不能采取强制措施。
19.结果选择说
【答案】结果选择说是提出“优先选择原则”的美国法学家戴维·卡弗斯(Cavers )的国际私法学说。他在《法律选择过程批判》(又译《法律选择问题评论》)中,对传统理论提出批评,指出在处理冲突案件中,法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律,法院的职责永远是实现结果的公正。要达到这一目的,对可能适用的法律体系的内容就不能视而不见。冲突问题的解决,应当根据每一案件的具体情况区别对待。法院面临选择本国法还是外国法时,应该认真研