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一、简答题

1． 从法学角度简述权利与权力的区别。

【答案】法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。

（1）二者的主体不同。权力主体主要是国家机关、法律法规授权和组织和个人，主体具有特定性。权利的主体则是公民、法人和其他组织，具有普遍性。

（2）行为属性不同。“权利”一词通常是与个人利益相联系的，但“权力”一词却只能指代表国家或公共利益，绝不意味行使职权者的任何个人利益。

（3）法律地位不同。权利可有权利人独自享有，可以是一种有特定相对人的权利，也可以是有一般相对人的权利; 在存在与相对义务人的双边关系的条件下，双方的法律地位是平等的; 另外，权利主体对其享有的某些权利还可以转让。权力则只存在于与具体相对人的关系中，单独的主体无法行使其权力，因权力须对方的服从为条件，是管理与服从关系; 权力是单向的和自上而下的，双边关系是不平等的; 权利主体对授予它的权力不得放弃或转让，政府权力对国家也是一种责任，不得怠用和不用，否则就是失职。

（4）强制性不同。国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。国家机关行使职权，在多数情况下，直接或间接伴随着国家机关的强制力。与此不同，公民在其权利遭到侵犯时，一般只能要求国家机关的保护，而不能由公民自己来强制实施。

（5）对应关系不同。权利与义务相对应，权力与责任相对应。

2． 简述我国公民的劳动权利。

【答案】公民的劳动权，是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量和质量取得报酬的权利。劳动权是人们赖以生存的基本权利，也是其他权利的基础。

（1）《宪法》对公民劳动权利的规定

《宪法》第42条第1, 2款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”

（2）我国公民的劳动权利的主要内容

目前，我国己基本形成了以《劳动合同法》为核心的保障公民劳动权的法律体系。根据我国《劳动合同法》、《刑法》等法律的规定，公民的劳动权利主要包括:

①劳动就业权，即公民具有职业选择的权利，但是我国对这方面的规定还不是很完善; ②获得报酬的权利; ③获得技术、职业指导和训练的权利; ④享受安全和卫生的工作条件的权利; ⑤休息权; ⑥

组织和参加工会的权利; ⑦获得社会保险的权利; ⑧平等晋升的权利。

综上，劳动权是一项重要的宪法权利。它既具有自由权的属性，又具有社会权的属性。它是关系到社会稳定和社会和谐的重要宪法权利。我国正处于一个社会转型期，社会上的劳资矛盾还广泛存在，宪法劳动权就是一个调节器，保障好劳动者的劳动权，能够对和谐社会的建设起到积极的作用。

3． 举例说明国际合同法律适用的主观论与客观论及分割论与单一论。

【答案】（1）主观论是指合同的准据法应当由当事人自己选择。如1955年《国际有体动产买卖适用公约》、1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》以及1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等，都无一例外的接受了这一理论。主要表现如意思自治。

（2）客观论是指合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定。该理论认为合同的成立与效力总是与一定的场所相联系，因而最适合于合同的法律就是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。凡是将合同的法律适用与场所相联系的观点均被归类于确定合同准据法的客观论。

（3）分割论是指将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同地方的法律。比如将合同分割为合同的形式、合同的履行、当事人的缔约能力、合同的解释、撤销等。

（4）单一论（统一论）是指将合同看成一个整体，统一适用于一个地方的法律（忽视合同关系的复杂性）。目前，欧洲国家统一采用这一做法，1980年欧共体签订的《罗马国际合同义务法律适用公约》以及1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》都采用单一论的做法。

4． 简答最密切联系原则在我国立法和司法解释中的体现。

【答案】最密切联系原则是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律，子以适用的一项原则。 最密切联系原则在我国立法和司法解释中主要体现在如下四个方面:

（1）涉外合同领域。我国《民法通则》和《合同法》都规定，当事人未选择法律，或者选择法律无效的情况下，适用与合同有最密切联系的国家法律。

（2）涉外侵权领域。根据《民法通则》、《民通意见》，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。人民法院依据最密切联系原则分析适用实施地法律或结果地法律。

（3）人身关系领域。根据《民法通则》、《民通意见》在抚养法律关系和国籍冲突中，适用最密切联系国家的法律。

（4）区际法律冲突领域。《民通意见》规定，依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系地区的法律。

二、论述题

5． 2011年1月11日上午10时，钟某把私家车停在某机关门前的路边去办事。20分钟后，他发现汽车被交通协管员贴上了“违法停车告知单”，要求3天内到指定地点接受处罚。后来，交通

队依此罚了他200元钱。“协管员贴的处罚告知单写得很明白，如果3日内不去接受处罚，年检就无法通过。这意味着该罚单己经具有强制力。协管员不是公务员，他们‘贴条’凭什么具有法律强制力? ”钟某提出质疑，并向法院提起了行政诉讼。对此，交通队代理人辩称:“交通协管队伍是由区政府组建，交通队聘请以协助交警劝阻、告知交通违法行为的; ‘违法停车告知单’本身不具有强制力，且协管员拍回的照片，也是由交通队核对认定后才作出处罚决定的; 另外，法律没有明文禁止协管员‘贴条’的行为，所以协管员的做法并不违法”。请结合上述材料就“交通协管员贴罚单”行为的合法性展开论述。

【答案】首先需要确认的是交通协管员贴罚单行为的性质，根据上述材料可知，“违法停车告知单”是一个行政处罚决定。因为，上面明确记载了罚款的数额，而且规定了不接受处罚的后果，符合行政处罚的形式要件。既然交通协管员贴的是罚单，其实质上是在行使行政处罚权，因其必须符合行政处罚法的相关规定，否则就是违法的，本案中，交通协管员贴罚单的行为在实体上和程序上都存在违法之处。

（1）实体方面的违法。交通协管员不具有行使处罚权的主体资格。根据《行政处罚法》巧条规定:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政处罚应当由行政机关和法律、法规授权组织行使，具体行政职权的是行政主体的工作人员，交通协管员小是行政主体的工作人员，因而其不具有作出行政处罚的主体资格。

另外，交通协管员不能依委托行使处罚权。《行政处罚法》第18条规定:行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。因而，交通协管员不能因委托获得行政处罚的主体资格。

在实体上，交通协管员小具有行政处罚的主体资格，而做出行政处罚行为，显然是违反法律规定的。

（2）程序方面的违法。交通协管员贴条的行为在程序上也是违法的。根据《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第犯条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核; 当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。交通协管员未说明理由，未听取当事人的陈述和辩解就开除了罚单，在程序上也是违法。

6． 案情:汪某在上班期间突然发病，后被诊断为脑出血。之后，王某多次向A 市劳动和社会保障局申请工伤认定，均被以超过受理时效为由而未予受理。汪某不服，依据《工伤认定办法》第19条向A 市人民法院提起行政诉讼。A 市人民法院判令A 市劳动和社会保障局应依法受理并认定汪某提出的工伤认定申请。A 市劳动和社会保障局不服此判决，向B 市中级人民法院提起上诉，要求撤销A 市人民法院的判决，原因是根据《工伤保险条例》第53条规定，A 市人民法院在汪某没有申请行政复议之前无权受理此案。

法条: