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一、论述题

1． 讨论商号权的性质

【答案】商号权是指商业主体对其注册取得的商号（商业名称）依法享有的专有使用权。商号权人不仅可依法使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。在权利类型上，商号权无疑属于私权利。但对于商号权的性质如何界定，学术界的观点并不统一，归纳起来，主要有如下观点:

（1）知识产权说

对商号权权利属性，我国有人认为“商号权就是商品生产经营者依法对其注册的商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权”。商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。而且《保护工业产权巴黎公约》也将商号权纳入知识产权之列，加以保护。

（2）财产权说

该学说认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利。商号权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让和继承，成为转让和继承的客体，权利人也可以享有转让利益。因此，商号权应属于无形财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓名权是不能被作为转让或继承的标的。

（3）人格权说

这种观点认为，认为商主体应该具有自己的独立法律人格，其理由包括:

①其人格权内容的具体表现是商号权、名誉权、荣誉权、商业形象权等名称权的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。

②名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。

③名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。因此，商号权是人格权。

（4）双重性质权利说

这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种财产权。商号权既与商主体本身有紧密联系，又是商主体财产的一部分。一方面，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格的必然归结，即使对于那些不具备权利能力的社会组织来说，它们要以团体的名义从事民事活动也必须享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性，其中，名称的转让和许可使用权完全可以作为财产权的标的。由于名称无固定形态，故属于无体财产。根据该说的观

点，商业名称权既具有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让与继承。

（5）本人认为，商号权是一种知识产权，具有财产权和人身权的双重属性，具体原因如下: ①商号的产生是人们智力劳动的结果，凝结在其中的劳动决定了其具有的财产内容;

②商号的创制目的在于利用良好的商号树立良好的商业形象，以获得比同行更多的利润，这种超额利润也是商号财产内容的体现。而商号权在我国民法通则“人身权”一节中规定，又反映了其与商事主体不可分离的人身性质;

③商号总是和具体的商品生产者、销售者或服务提供者联系在一起，不仅标明在后者制造的商品、提供的服务上，也使用在其银行账户、牌匾、印章中，显然，商号权相对于商标权、专利权等更具人格性。

2． 我国破产预防制度的程序规定。

【答案】我国的破产预防制度包括破产重整制度和破产和解制度。

（1）破产重整程序

破产重整程序是指对具有重整原因或者破产原因而又具有再建希望的债务人企业，经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境，恢复营业能力的破产预防程序。

破产重整程序具有以下特点:

①重整申请既可由债务人或债权人提出，也可由债务人（持有一定比例以上出资）的股东提出。

②重整程序可以灵活运用多种措施来达到克服债务人财务困难、留存债务人营业的口的。 ③重整计划可以由债务人提出，也可以由破产管理人或者债权人提出（我国立法未规定债权人提出重整计划的内容），但均需经过各利害关系人分组表决通过，并经法院裁定认可，法院在特定情况下可以强制认可未经表决通过的重整计划。

④重整计划一旦生效，对所有的利害关系人都有法律拘束力。

⑤债务人的营业应当继续进行，有的国家规定企业仍由原经营者负责经营，也有的国家规定由重整执行人负责经营，还有的国家规定由原经营者负责经营，重整管理人负责监督。我国的重整计划由债务人负责执行。

（2）破产和解程序

破产和解，是指法院受理破产案件后作出破产宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人会议，按照多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。

破产和解程序执行的基本思路:

①和解协议的内容注重于债权人的让步，是通过债权人的让步来缓解债务人的债务压力，因而，它主要用于化解因债务人的外部原因引起的债务困难和财务压力，比如季节性的经营萧条等。

②破产和解本质上属于当事人自愿协议的范畴，应当充分体现当事人的自由意志，因而，和

解协议可以约定一些债权人让步后对债务人经营方面适度干预和监控的内容。同时，破产和解又是一种强制和解，和解协议的通过不需要经过全体债权人的一致同意。

③破产和解属于法院内的和解，因而，在尊重当事人意愿的基础上，应当允许法院对协议的达成甚至履行实施必要的引导和干预，以克服司法外和解中存在的种种缺陷。

④破产和解具有破产预防的属性，其程序开始的条件就应当比破产清算的条件宽松。

3． 论知识产权的地域性与国际保护。

【答案】（1）知识产权的地域性

知识产权区别于其他民事权利的一个重要特征就是知识产权具有严格的地域性。依据一个国家或地区的法律产生的知识产权，只在该权利产生的领域内有效，在该国家或地区的领域外不具有法律效力。知识产权的这种严格地域性是由知识产权的保护对象一智力成果的特殊性造成的。智力成果是无形财产，难以实际控制，容易脱离所有人的占有而为他人拥有。智力成果的所有人要想按照自已的意愿对成果行使占有、使用、收益和处分的权利必须依靠特定国家的法律特别保护。

具体而言，知识产权的地域性主要包括以下三层含义:

①一项智力成果能否取得知识产权，完全取决于各国国内法的规定;

②某一国家授予或认可的知识产权之手改过的法律保护，只在该国具有法律效力，其他国家没有当然保护义务;

③知识产权在某一国家的失效不影响该知识产权在其他国家的效力。

知识产权的严格地域性始于自由资本主义时期。当时，资产阶级所注重的是自由竞争和商品经济的发展，奉行的是绝对国家主权主义，推崇以个人为本位的哲学思潮，知识产权的地域性基本符合当时资本主义的历史发展。但也因此，二十世纪以前随意使用外国知识产品的现象相当普遍。

（2）知识产权的国际保护

十九世纪末期，自由资本主义向垄断资本主义转变，垄断资本家在大量输出商品的同时也大量输出资本和技术。随着科技的迅速发展以及国际商业贸易和经济交往逐步扩大，知识产品的国际市场逐步形成。但因各国奉行地域主义原则，致使知识产权所有人的合法权益得不到充分保障，在一定程度上制约了垄断资本家扩张国际市场的积极性，垄断资本家为了摆脱知识产权保护的地域限制，维护其垄断地位，迫切需要建立知识产权的国际保护制度。因此，知识产权国际保护制度的建立，是资本主义由自由竞争走向垄断经营，以及知识技术交流国际化的结果。

知识产权国际保护的方式主要有以下几种:

①根据有关知识产权国际公约进行保护，如《伯尔尼公约》、《巴黎公约》、《世界版权公约》、《马德里协定》等，此方式是知识产权的国际保护最重要的方式;

②通过有关知识产权国际组织进行保护，多与知识产权国际公约配套建立;

③根据保护知识产权的双边协定进行保护;