2016年四川师范大学法学院621民商法学之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述合同撤销与合同解除的区别。
【答案】解除和撤销虽然都是合同消灭的制度，但两者并不相同:
（1）从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合; 而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。
（2）从发生原因来看，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的，如不可抗力造成合同不能履行; 也有当事人约定的，如在买卖合同中约定，在将来买方转产时产生解除权。
（3）从发生的效力看，撤销有溯及力，《民法通则》第59条第2款规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效。而解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时，才有溯及力。但应指出，在合同并存着可撤销的原因和解除的条件场合，合同解除和合同撤销就发生了竞合。
2． 谈谈代理权滥用与禁止。
【答案】滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。
（1）构成滥用代理权应具备以下三个要件:
①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来;
②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则; ③代理人的代理行为有损被代理人的利益。
（2）通说认为，滥用代理权包括以下三种类型:
①自己代理
自己代理是指代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双力一的交易行为实际上只由一个人实施。通常情况下，由于交易双力一都追求自身利益的最大化，因此很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。当然，在某些情况下，自己代理也可能满足代理人和被代理人双方的利益，甚至及时实现被代理人的利益。
现行法未规定自己代理。在实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张:①无效说。自己代理违背了代理的本质特征，因此，自己代理无效。②效力未定说。自己代理属于效力未定的行
为，如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。③自己代理实际上是代理人和被代理人之间的民事行为，形成了代理人和被代理人之间的民事权利义务关系，该民事权利义务关系未涉及第三人，为维护被代理人的利益，被代理人应享有撤销权。如果自己代理的结果未损害被代理人的利益，被代理人也未主张撤销，被代理人与代理人之间的民事行为自始发生效力。
②双方代理
双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。在通常情况下，双方代理由于没有第三人参加进来，交易由一人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益平衡。在有些情况下，这种“一手托两家”的双方代理行为，也有可能满足两个被代理人的利益，甚至及时实现他们的利益。
《民法通则》对双力代理未予规定。对于双力一代理的效力，通说认为，双力一代理应予禁止，原则上是无效行为。但经被代理人同意或者追认的双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代理是为了保护被代理人的利益，如被代理人己经同意或者追认，则无禁止之必要。
③代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为
代理人的职责是为被代理人进行一定的民事行为，维护被代理人的利益。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理关系中被代理人对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表现。
依据《民法通则》第58条的规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。恶意串通，是指代理人和第三人之间存在通谋; 损害被代理人的利益，是指实际造成了被代理人财产利益的损失。是否造成了被代理人的损失，应依客观标准确定。《民法通则》第66条第3款规定:“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”如果代理人和第三人之间不存在损害被代理人利益的通谋，则不负连带责任。
3． 简述无权处分的法律后果。
【答案】（1）无权处分的概念
根据我国现行立法，无权处分行为，是指无处分权人处分他人的财产，以引起财产权利变动为目的的行为。
（2）无权处分的法律后果
①无权处分行为经权利人追人的，自始发生效力。权利人追认向无权处分人或者相对人表示均可。关于追认的方式，较多的学者认为，追认为不要式行为，也有学者认为追认应当用明示方法。
②处分后取得权利的，自始发生效力。无处分权人处分时没有处分权，但在处分后可能取得处分权。
③对无权处分行为权利人不追认，处分后也没有取得处分权的，自始对权利人不发生效力。 无权处分在物权法中，是构成善意取得的条件之一。无权处分在侵权责任中，如果符合侵权
责任的要件，虽然其处分经权利人追认而发生效力，并不兔除处分人的赔偿责任，权利人仍有赔偿损失请求权。
二、论述题
4． 《合同法》第48条第1款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”请论述分析“行为人承担责任”的J 陛质与法律适用。
【答案】（1）无权代理人对相对人的责任
无权代理人对于相对人的责任根据如何，其说不一。通说认为，在于保护善意相对人的利益，维护交易的安全。无权代理人对于相对人所负责任的内容如何，世界各国立法不尽一致:口本民法和法国民法规定，无权代理人对相对人负损害赔偿责任; 德国民法规定，应根据相对人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或者承担损害赔偿的责任。我国法律对此暂无明定，学界多持德国法之主张。
（2）无权代理人对被代理人的责任
无权代理人对被代理人的责任，不为合同责任。被代理人拒绝追认代理权，则无权代理人与被代理人之间不存在实质上的代理关系，也无合同关系或者合同上的责任。无权代理人对于被代理人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失，由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如甲多次假借乙的名义向丙借款，事后又不予归还，造成乙的名誉损害，对此，甲应对乙的名誉损害承担责任。如果相对人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，造成被代理人损失的，行为人与相对人对被代理人负连带责任。
5． 我国《物权法》第242条规定:“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”第244条规定:“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人; 权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”
请根据民法学原理分析之。
【答案】（1）《物权法》第242条是关于无权占有不动产或者动产致其损害，恶意占有人应当承担赔偿责任的规定。无论是善意占有人还是恶意占有人均有权使用占有物，但因使用占有物导致物之损耗时，仅恶意占有人应当承担赔偿责任，善意占有人无赔偿责任。
（2）《物权法》第244条是关于被占有的不动产或者动产毁损、灭失时无权占有人责任的规定。当占有物毁损、灭失的情况下，权利人受到损害时恶意占有人不仅应当返还因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或补偿金，还须承担赔偿责任，善意占有人仅将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者偿金返还给权利人即已为足，无需承担赔偿责任。
（3）占有人的责任因占有人主观状态的善恶而不同。善意占有与恶意占有是根据无权占有人的主观状态所作的分类，是对无权占有的再分类。善意占有是占有人不知或不应知道自己无占有权利的占有，恶意占有是占有人明知自己无权占有或对自己有无占有权利有所怀疑而仍然进行占有。法律对于善意占有人与恶意占有人配置了不同的权利义务，平衡了真正权利人与占有人之间