2016年四川师范大学法学院621民商法学之《民法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 我国民事立法上确认的基本原则及其关系。
【答案】（1）概念
民法的基本原则，是观察、处理民法问题的准绳，它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。
（2）我国民事立法上确认的基本原则
在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。
（3）各基本原则之间的关系
①平等原则是民法的基础原则。离开了民事主体之间平等的假设，民法就丧失了存在的根基，也就无从谈起民法的其他基本原则;
②私法自治原则是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命，就是确认并保证民事主体自由的实现。
③公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上，只有违背私法自治原则的不公平安排，方会成为民法通过公平原则予以纠正的对象，因此公平原则是对私法自治原则的有益补充。
④诚实信用原则，将最低限度的道德要求上升为法律要求，以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。
⑤公序良俗原则，包括公共秩序和善良风俗两项内容，对个人利益与国家利益以及个人利益与社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
2． 简述遗嘱继承和遗赠之间的区别。
【答案】遗赠是指遗嘱人以遗嘱的方式将其个人财产的一部或全部于其死后赠给法定继承人以外的人（包括自然人、法人、非法人团体、国家等）的单方要式法律行为。遗嘱继承是指继承人依照被继承人生前设立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的一种继承制度。
遗赠与遗嘱继承的区别包括:
（1）遗嘱继承人和受遗赠人的范围不同
遗嘱继承人仅限于法定继承人范围之内; 而受遗赠人是法定继承人以外的任何人，包括自然人、法人、非法人团体以及国家。
（2）遗嘱继承权和受遗赠权客体的范围不同
遗嘱继承权的客体是遗产，既包括积极财产（财产权利），又包括消极财产（财产义务）; 而受遗赠权的客体只能是遗产中的积极财产即财产权利。
（3）接受遗产的方式不同
依据遗嘱，遗嘱继承人具有继承人身份，可以直接参与遗嘱所规定的遗产分配，并取得指定
给予自己的份额; 而受遗赠人作为继承人以外的人，不能直接参与遗产分配，而只能从继承人或遗嘱执行人那里取得受遗赠的财产。
（4）继承开始后权利人未作明示的法律后果不同
遗嘱继承人在继承开始后遗产分割前未表示放弃的，即视为接受; 而受遗赠人的受遗赠权有除斥期间，受遗赠人自知道遗赠后2个月内未作出接受遗赠表示的，视为放弃受遗赠。
3． 简述共同侵权行为的认定。
【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。
认定共同侵权行为需具备的构成要件包括:
（1）主体的复数性
共同加害行为主体应当多于一人，由此产生行为人彼此之间的责任认定及分担问题。这里的主体，可以是自然人，也可以是法人或者其他非法人组织。在行为人为自然人的场合，作为共同加害行为的主体，需要具备民事责任能力。
（2）行为的关联性
共同加害行为的数个行为人，每个人都实施了加害行为。这些行为结合在一起，形成一个有机整体，共同造成了损害后果，各行为彼此之间具有密切的关联性。
（3）共同的过错
传统民法学说认为，共同加害行为以共同的过错为必要，这种共同过错可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。但是，根据《人身损害赔偿解释》的规定，在没有共同的故意或者在共同过失的情况下，数人侵害行为的直接结合也可以构成共同加害行为。
（4）结果的单一性
数个侵权人虽然实施了多个侵权行为，但数个行为造成了同一的损害结果，该损害结果不可分割。
二、论述题
4． 论民事法律事实的概念、意义、类型。
【答案】（1）民事法律事实的概念
民事法律事实是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。
（2）民事法律事实的意义
民事法律事实的出现可以引起不同的法律后果。
①民事法律关系的产生，即民事权利义务的产生。例如，订立合同的行为引起合同权利义务的产生、侵权行为引起索赔权利和赔偿义务的产生、自然人死亡引起继承权利义务关系的产生等。
②民事法律关系的变更，即民事法律关系主体、内容或者客体的变化。例如，当事人双方的协议可以使原已成立的合同权利义务内容发生改变、不可抗力的出现可以使合同关系发生变更等。
③民事法律关系的消灭，即民事法律关系不复存在。例如，履行债务的行为可以使债权债务关系归于消灭、分割共同财产的行为可以使财产共有关系归于消灭等。
（3）民事法律事实的类型
民事法律事实可分为行为和非行为事实两类。
①行为
a. 行为是指人有意识的活动。
人的行为是人有意识的身体动、静。“动”为“作为’夕，“静”为“不作为’夕，总称为“行为”。从民法卜看，应作为而不作为，应不作为而作为，都会发生一定的民事法律后果，故“作为”与“不作为”都可成为民事法律事实。行为是主要的民事法律事实，涉及范围很广，如抛弃所有权、继承财产、订立合同、转让商标使用权、董事会决议、汇票背书等。
b. 行为的分类
以是否合法为标准，行为可分为合法行为和违法行为两类，违法行为包括侵权行为和债务不履行行为。以是否以意思表示为要素为标准，行为可分为民事行为、准民事行为和事实行为。事实行为，是指行为人没有产生-定民事法律后果的意思表示，根据法律规定发生一定民事法律后果的行为。如拾得遗失物、无因管理等。
②非行为事实
a. 非行为事实是指行为以外的，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实，学理上又称自然事实，其中又分为事件与状态。事件是指某种客观现象的发生。如人的出生、死亡，发生自然灾害，爆发战争等。状态是指某种客观现象的持续。如物的继续占有、生死不明、时间的经过等。
b. 区分事件与状态有法律意义。如战争爆发可能是当事人无法预料的，战争爆发是事件，可认定战争为不可抗力而免除债务人的义务与责任。战争持续进行是为状态，在战争状态下当事人订立合同，则当事人不能主张将战争状态认定为不可抗力而请求免责。
5． 在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权有哪些做法? 我国《物权法》对此是如何规定的? 并说明理由。
【答案】物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权（即物保），又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权（即人保）。对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二:一是被担保的债权为同一债权; 二是既有物保，又有人保。
（1）在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权的做法
在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学界存在以下分歧:
①一部分学者主张，如果该物保是由债务人提供的，第三人仅仅提供了人保，那么应该首先执行物保，以实现债权。如果物保难以充分实现债权，那么第三人应该就剩下的债权承担清偿责任，即承担人保的责任。当然，该第三人在承担人保责任后可以向债务人追偿。
②有学者主张，如果该物保和人保均由第三人作出，那么在债务人不履行债务时，债权人有权直接要求该第三人清偿债权，该第三人也应当清偿债权。清偿完毕后该第三人可以向债务人追偿。