当前位置:问答库>考研试题

2018年中国人民大学法学院806应用法学之国际私法考研核心题库

  摘要

一、概念题

1. 临时仲裁

【答案】临时仲裁又称特别仲裁,是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指依据当事人之间的仲裁协议,在争议发生以后,由双方当事人各自推选仲裁员临时组成仲裁庭,负责审理当事人之间的有关争议。在临时仲裁中,仲裁员自己既是仲裁管理人又是秘书,开庭时间和地点都由自己确定,并由自己同当事人保持联系。仲裁庭的仲裁员来自各行业的专业人士,待处理完争议后,仲裁庭即告解散。因此,临时仲裁具有灵活、费用低、速度快、程序简便的优点。

2. 直接调整方法与间接调整方法

【答案】直接调整方法是指用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。间接调整方法是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段,由国际民商事交往的实际情况所决定,两者相辅相成,互为补充。

3. mandatory rules

【答案】强制性规范(mandatory rules)是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用,原因在于它包含了立法者的利益评价与价值判断,它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。

4. 先决问题

【答案】先决问题(preliminary question )又称附带问题(incidental problem ),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" (principal question)。

构成先决问题必须具备以下三个条件:①先决问题是一个国际私法上的问题; ②需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用,

但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同; ③法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同,这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度,这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。

5. 国际贸易支付

【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为,就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多,如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用(如运输、保险、银行手续费等)产生的货币收付为国际贸易支付,它是国际支付的主要部分。

6. 委付

【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一,指在标的物发生推定全损的情况下,由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人,而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件,附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。

7. 区际法律冲突

【答案】区际法律冲突是指在一个国家内部小同地区的法律制度之间的冲突,即一个国家内部小同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有:①区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突; ②区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突; ③区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突; ④区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

8. Hague Conference on Private International Law

【答案】海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,成立于1893年,因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会,由全体会员组成; ②荷兰国家委员会,是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局,是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来,会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约,比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践,代表着当代国际私法的发展趋势。

9. 强制许可制度

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定,每一成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下可以核准强制许可,以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申

请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的,即除了取得强制许可证的第三者外,专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后,如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的,专利主管部门可以撤销其专利权。

10.双边冲突规范

【答案】双边冲突规范(bilateral conflict roles, all-sided conflict roles),是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法,也可能是外国法。它在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。因此,它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。

二、简答题

11.简述票据行为方式的法律适用。

【答案】票据行为包括出票、背书、承兑、付款及保证等,其中出票行为为创造票据的原始行为,称为基本票据行为,其余票据行为则称为附属票据行为。

(1)出票的法律适用

许多国家都通过国内立法明确规定,对票据形式要件的认定,适用出票地法。我国对此采用了国际上通行的做法,我国《票据法》第97条明确规定:“汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律; 支票出票时的记载事项,适用出票地法律,但经当事人协议,也可以适用付款地法律。”允许双方当事人经协议,适用付款地法律,便于持票人无障碍地行使票据权利,更好地发挥支票作为结算工具和支付手段的功能。

(2)其它票据行为方式的法律适用

①某一票据行为方式要件的准据法,通常根据行为地法来决定。票据的出票、背书、承兑、保证等行为在方式上的有效完全取决于是否遵守了行为地法,这一规则源于“场所支配行为”法则,对于票据行为方式是强制性的。无论是日内瓦统一法公约还是英美法系国家的票据法均有相同或类似的规定,只是对于“行为地”的理解略有不同。根据日内瓦统一法公约,行为地是指“契约签名地”,而根据英国1882年《汇票法》则指的是“支付地”。

②我国《票据法》在票据行为的法律适用上,没有明确区分票据行为的形式有效性与实质效力,而是统一规定了应适用的法律。我国《票据法》第98条规定:“票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。”这一规定既决定着票据行为形式的有效性,也决定着这些行为的实质性效力。

12.试述承认与执行外国法院判决的程序。

【答案】承认和执行外国法院判决的程序是指被请求国法院以何种方式承认和执行外国法院的判决,对此各国做法的共同点和差异并存。