2016年聊城大学法学院626法理学考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法律责任
【答案】法律责仟是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质为:①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。
2. 法律关系
【答案】法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系以法律规范为基础形成的社会关系,是法律主体之间的社会关系,是以权利和义务为内容的社会关系。法律关系的构成要素有:法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。
3. 法制改革
【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。
4. 法的汇编
【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
5. 法治
【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大
家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
二、简答题
6. 如何区别法的形式和法的渊源?
【答案】法的形式和法的渊源是一对容易混淆的概念。许多人所说的法的渊源就是法的形式,所说的法的形式就是法的渊源,究竟是使用法的形式还是法的渊源,几乎完全由人们依据自己的习好而自便。
法的渊源和法的形式的界限不容混淆,它们本来是两种性质不同的事物,分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段,有各自的价值。二者的区别主要体现:
(1)未然和已然、可能和现实的分别,是法的渊源和法的形式的一个界分。法的渊源主要指法的来源,它表明法由哪些原料构成,出自何种途径,基于何种动因形成,是法的半成品和预备库,是未然的法和可能的法。法的渊源有一定的必然性意味,但更主要的是个未然的和可能的概念。法的形式所表明的则是己然的和现实的概念。它是提取和升华法的渊源的实际成果,是经由法的渊源这种未然的和可能的阶段,而成为已然的和现实的法,是法的既成产品,有鲜明的实在性。
(2)多元和统一的区分,是法的渊源和法的形式的又一界分。法的渊源是多样化的,有来自不同资源、不同进路和不同动因的法的渊源。它们之间有复杂的关联,也都各具独立性,是多元化地存在于一国法的渊源体系之中的。法的渊源的多元化,要求法律人经常检点自己是否具有较为宽广的视域,能否驾驭法的渊源体系的全局,能否在实际运作和理论研究中全面发掘各种法的渊源的功用。法的形式也是多样化的,但却不是多元的。一国法的形式通常总有法律、法规和其他规范性法律文件的区分,它们的种类在各国也不尽相同。但多样化的法的形式,特别是在公法如宪政制度所涉及的法的形式方面,在绝大多数国家,却被一条统一的主线贯串在一起,这条主线就是统一的国家权力体系。
7. 人权和公民权有何区别?
【答案】“人权”、“公民权”都是外来词,《辞海》给这两个词分别定义为:人权是“人们应当平等地享有的权利”; 公民权是“公民依法享有的人身、政治、经济、文化等方面的权利”。其中,由宪法规定的称为“公民基本权利”。显而易见,不论中文、外文,人权与公民权都是两个不同的概念。人权与公民权的差异表现在以下几个力面:
(1)主体不完全相同。
①狭义的公民权仅限于有本国国籍的公民; 而人权中的人指的是自然人,除本国公民外,还包括在本国领域内的外国人和无国籍人。
②公民权的主体是个人; 而人权的主体既包括个人,也包括集体、群体,如民族、国家、妇女、儿童等。
(2)适用范围不同。在一个特定国家里,只有本国公民才享有公民权,在该国的外国人和无
国籍的人没有公民权。例如各国宪法中规定,选举权、被选举权、直接或派代表参与国家管理权、政治地位平等权、平等担任公职权、全民公决权、自由回国权、担任总统和国会议员的资格等均属于本国公民专有权利,非本国公民不能享有。而各种人权则适用于一国领域内的所有人,包括外国人和无国籍的人。
(3)属性不同。公民权仅有法律属性; 而人权除了法律属性外,还有道德属性和政治属性。从每个人应当享有的权利的角度看,人权属于道德范畴即应有权利。从20世纪50年代起,以美国为首的西方国家将人权作为国际政治斗争的工具,干涉其他国家的内政,给人权涂上了浓重的政治色彩,因而人权具有了政治属性。
(4)表达方式的差异。公民权,一般各国都在宪法中明确规定; 而人权,有的国家在宪法中有规定,有的国家并米在宪法中规定(目前将人权写入宪法的国家近40个)。当然,宪法中未规定人权的国家不等于没有人权,因为国际法也是人权法的重要渊源,凡是加入人权公约的国家都必须尊重和保障相关人权。
(5)实施和监督机制的差异。公民权的实现靠国内法保障,有执法司法机关的监督、社会监督、群众监督和舆论监督。人权的实现除丁国内法和国内机关的保障外,还有国际法和国际人权组织的监督,如《公民权利和政治权利国际公约》的保障机制就包括报告制度、国家间指控制度和个人申诉制度。
8. 法的价值与法的作用的区别何在?
【答案】法的价值与法的作用有着十分密切的关系。法的价值指导着法的作用,法的作用实现着法的价值。但法的价值与法的作用之间具有重要的区别,主要体现在以下几个方面:
(1)法的价值与法的作用对于整个法的意义不同
法的价值是法的信仰或精神指导,对十法的制定、实施都具有重要的指导意义,而法的作用对十法则不具有这样的指导意义,它是法的社会效果。
(2)法的价值与法的作用在是否具有主观性上存在不同
法的价值包含着相当大的主观性,而法的作用则是客观的甚至很少具有主观的成分。
(3)法的价值与法的作用是否具有应然性上存在不同
应然性是法的价值的基本属性之一,但法的作用则不具有应然性的特点,其更多地具有的是实然性。
(4)法的价值与法的作用和立法的关系不同
法的价值是立法的直接指导,而法的作用是指法律通过实施而对社会产生的影响; 法的价值可以先于立法而存在,法的作用必须在法律制定之后才可能产生。
(5)法的价值与法的作用中是否包含着对法律及其实施状况的评价不同
法的价值包含着基于法的作用状况而作出的价值评价在内,而法的作用本身却不包含任何意义的法律评价,法的作用描述的是法在客观上对社会产生的影响。
9. 你如何看待市民社会的成长与法治的关系?
【答案】(1)从发生学的视角来审视,现代法治是在近代以来市民社会充分发展的基础上萌芽和