当前位置：问答库＞考研试题

一、名词解释

1． 第一性义务与第二性义务。

【答案】根据义务之间的因果关系，可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责仟，如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。

2． 理论法学与应用法学

【答案】从认识论的角度，可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学，是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学，是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”，一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的，如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究，有的侧重解决法律实践问题，分别属于理论法学和应用法学。

（1）二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分，二位一体。从静态意义讲，二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系，共同服务于法学发展。从动态意义上讲，法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程，即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体，由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向，而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务，后者向前者供应原料的关系”。

（2）二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论，其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野，另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

3． 法律规范的逻辑结构

【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题，通常指一个法律规范由哪些要素构成，

以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，对法律规范的逻辑结构的分析，法学界存在三要素说和二要素说，前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成; 后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。

二、简答题

4． 氏族习惯与法赖以存在的社会条件有何不同?

【答案】氏族习惯与法赖以存在的社会条件的小同主要有以下三方面:

（1）经济条件不同

①原始习惯的经济条件是公有制;

②法是随着私有财产和阶级的产生而产生的。

在原始社会后期，出现了金属工具，劳动生产力有了很大的提高，出现了剩余产品，开始产生私有财产，这就动摇了原始公社和氏族习惯赖以产生的经济基础一一原始公有制。

随着私有财产和阶级的产生，自己解决争端的方式逐步演变为强者对弱者，富人对穷人，有权者对公有财产的赤裸裸的、野蛮的占有、掠夺; 通过第三方的调解这种自愿解决争端的形式也为由第三方强制解决的方式一一审判或仲裁所补充，出现了专门解决争端的机构和人员一一法庭、警察、监狱，他们可以不顾当事人的反对，剥夺其财产、自由以至生命。

（2）氏族首领的权力性质不同

①原始习惯与氏族首领道德式的权力相关;

②法与强制性、压迫性的权力有关。

在氏族组织解体的过程中，氏族首领的地位发生了质的变化。氏族首领的权力变成一种压制性的权力。社会控制的类型也逐步由内部控制为主转变为外部强制为主，由轻微的惩罚到严厉的惩罚，出现了剥夺财产、死刑等措施。

（3）适用的区域不同

①原始习惯适用于以血缘关系划分的同一氏族、同一部落;

②法律适用于以地域划分的国家。

在原始社会后期，由于十地的买卖，不同氏族的人开始混居在一起，这时居住在一个地方的人们不再是有着血缘关系的同一部落的人们，而是有着不同血缘关系、不同文化背景的人们。这不仅产生了用地域代替血缘作为划分居民的主要标准，从而产生了用地域划分居民的新的社会组织一一国家，而且造成了原来只适用于某一氏族、部落内部的习惯对于有着不同血缘关系的人们不再有效，从而产生了凌驾于各个不同的部落习惯之上新的社会规范一一法律规范。

5． 法律实效与法律效力的区别。

【答案】法的效力与法的实效是两个既紧密联系又相互区别的概念:

（1）二者的联系

法的实效意指法产生了预期的实际效果。而法的效力，则是保证法的实施的约束力，其结果有两种可能:即立法目的的实现和未实现。

（2）二者的区别

具体讲，它们的区别包括:

①法的效力表明了法的两重性:既表明了法存在的价值与权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。因此，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果。

②法的效力尽管也涉及对法的内容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志，属于“应然”范畴。而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。当然，从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因。

6． 简述法治与法制有何基本区别?

【答案】（1）ruleoflaw 中文译为法治，而rulebylaw 中文译为法制。法治即法律的统治，它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。法制一般就是法律制度的简称，是一个非常中性的概念。

（2）法治与法制的基本区别

①与权力之间的关系不同。法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到法的制约，但法制并不必然包含这样的含义。

②产生和存在的时代不同。法治，是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。法制是从法律出现以来就产生的，它将与阶级分化社会共始终。

③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系，但法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以为反对这些价值的制度服务。

（3）法治和法制既有区别，也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的，没有法制作为基础，法治就不可能建立和继续存在。也可以说，法制是法治的前提和基础之一。

7． 你是如何理解人权和主权的关系的?

【答案】（1）人权与主权的含义

主权是指国家独立自主地处理自己对内对外事务的最高权力。

人权是指人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。

（2）主权与人权的关系

在尊重国家主权的基础上实行人权的国际法保护是必要的。

①尊重各国主权或各国相互尊重主权是处理国与国之间关系的基本原则。在现代国际法原则中，国家主权原则是最基本、最重要的原则，其他原则均以此为根据。对于粗暴侵犯人权的严重犯罪行为，以及种族隔离、种族歧视、灭绝种族、贩卖奴隶、国际恐怖组织侵犯人权的严重事件，国际社会都应进行干预与制止，实行人权的国际法保护。近几十年来，联合国在实行人权的国际保护方面发挥过重大作用，人权原则己成为联合国采取行动的基本依据之一。但是，必须坚决反对以人权为借口，粗暴干涉他国内政的做法。