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2016年上海对外经贸大学WTO研究教育学院722民法、商法之《法理学》考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 要式行为

【答案】要式行为,是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性,一方面为表彰和强化行为的效力,另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式,该行为不成立,但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

2. 单行条例

【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。

3. 法的强制作用

【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。

4. 法治国家

【答案】现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运用的产物,其基本含义是指国家权力,特别是行政权力必须依法行使,所以,法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域”之治,在法治国家范畴内,法治意味着民主法律化、制度化,意味着将公共权力纳入到法治的轨道。

在中国体现为:①实现共产党作为执政党依法执政,各民主党派作为参政党依法参政; ②全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法,依法决定国家大事,依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督,保障宪法和法律实施; ③各级人民政府切实

尊重和保障人权,依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法,维护社会公平正义、维护社会和谐稳定,促进经济社会科学发展。

5. 普通法系

【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。

6. 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。

二、简答题

7. 社会主义法制与民主之间是什么关系? 为什么?

【答案】社会主义法制与社会主义民主是相互依存、不可分割的。社会主义法制与社会主义民主的关系,具体地说,社会主义民主是社会主义法制的前提和基础,社会主义法制是社会主义民主的形式、体现与保障。

(1)社会主义民主是社会主义法制的前提和基础。

①社会主义民主是社会主义法制产生的前提。

社会主义法制是随着社会主义民主的产生而产生的,是人民民主专政的产物。在国体上,社会主义民主政治制度的建立,标志着人民当家做主,人民才有可能形成社会主义法制; 在政体上,只有形成民主的政权组织形式,人民才可能把自己的意志上升为法律并通过政权机关贯彻执行。

②社会主义民主决定社会主义法制的性质和内容。

民主的性质、内容、发展方向决定了法制的性质、内容、发展方向。社会主义民主是人民当家做主的政治制度,这就决定了社会主义法制必须将维护人民的民主权利,保障人民参与国家与社会事物的管理作为自己的出发点和归宿点。

③社会主义民主是社会主义法制的力量源泉。

社会主义法制的约束力形式上来源于国家,实质上源于国家政权的基础一一人民民主。社会主义法制的民主基础的扩大,使社会主义法制能够反映人民群众的需要和社会发展的规律,从而起到引导人民群众的作用,吸引社会成员自觉遵守法律。

(2)社会主义法制是社会主义民主的形式、体现与保障。

①社会主义法制是社会主义民主的确认形式。

社会主义民主由社会主义法确认,转化为正式的、具体的、有现实性的国家制度,人民才可以在制度的运行中,切实感受到自己的主人翁地位。制度化、法律化的民主,才是有保障的民主。

②社会主义法制是公民民主权利的体现和保障。

人民当家做主只是一个民主的原则,这个原则的贯彻落实,必须依靠法律对公民民主权利的保障。正是因为社会主义法规定了广泛的具体的公民权利,并建立了公民行使民主权利的具体制度,如具体的法律程序,才使社会主义民主成为真实的民主。

③社会主义法制通过惩罚、打击违法犯罪行为,保障社会主义民主。

社会主义法制对破坏民主制度、侵犯他人民主权利行为的有力制裁,是对社会主义民主的重要保障。

8. 什么是法律体系? 法律体系有何基本特征? (

【答案】(1)法律体系的概念

法律体系,法学中有时又称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

(2)法律体系的特征

从以上法律体系的概念来看,法律体系有以下几个特征:

①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。

法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现,而且是一个国家主权的象征和表现。

②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。

法律体系作为一个“体系”,它的内部构成要素是法律部门,并且,法律部门也不是零散地堆积在一起,而是按照一定的标准进行分类组合,呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成,也是法律体系的一种理性化要求。

③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。

恩格斯曾指出的:“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。”

④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

从法律关系的形成过程来讲,它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等的作用,由此而使世界各国的法律体系呈现出不同的模式与形态。因此,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

9. 法在哪些方面对秩序起着维护作用?

【答案】法对秩序起着重要的维护作用,主要表现在:

(1)维护阶级统治秩序

在阶级对抗社会中,最根本的冲突是阶级冲突,此种冲突在本质上是不可调和的,如果缺乏有力的控制手段,必然导致相互冲突的阶级以至整个社会在无谓的斗争中司归于尽。为避免这种结果的发生,必须把阶级冲突控制在秩序的范围内。法作为与国家相互联系的一种重要统治手段,对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用。

①将统治的触角延伸到社会各个层面,使统治阶级的根本利益得到最大化的实现;