2016年上海对外经贸大学WTO研究教育学院722民法、商法之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法治
【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
2. 准用性规则
【答案】准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容,而是规定当法定的情况出现时,准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则,是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。
3. 文义解释
【答案】文义解释,又称文法、语法、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。文义解释是最基础的解释,也是最容易看出立法者意思的方法。
4. 成文法与不成文法
【答案】依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类,可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法律. 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文形式的法,一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法,即通过法院判决所确定的判例和先例,这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力,但它又不是以条文(成文)形式出现的法,因此也是不成文法的主要形式之一。
5. 新法优于旧法
【答案】新法优于旧法是解决法的效力冲突的原则之一,是指新法、旧法对同一事项有不同规定时,新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用,就是说,新法不能优于比其位
阶高的法的效力。
6. 法制改革
【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。
二、简答题
7. 法律体系与法制体系的关系如何?
【答案】法律体系与法制体系的关系主要表现为:
(1)二者的含义不同:法制体系,有时也称法制系统,它同法律体系虽只一字之差,但含义不同。法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体,而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。
(2)二者的体系不同:法制体系(或法制系统)包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成一个纵向的法制运转体系。
(3)二者的着重点不同:法律体系着重说明的是呈静态的法律本身的体系构成,而法制体系则除静态的法律规范之外,更着重说明的是呈动态的法制运转机制。
(4)二者的相互关系:法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系之中。
8. 法律责任的主要种类有哪些?
【答案】从不同的角度可以对法律责仟作出不同的分类。这里从法律责仟所涉及的法律关系的不同特点,将法律责任分为违宪责任、行政责任、刑事责任、民事责任、诉讼责任等。
(1)违宪责任
违宪责任,是指违宪主体对其直接违背宪法义务的行为所应承担的不利负担。学界对违反宪法义务的行为的界定有不同看法。这里的“违宪”是指直接违背宪法的行为,不同于直接违背法律、法规等间接违宪行为。至于宪法的所指,它包括宪法法典和宪法性法律、宪法惯例。也有学者指出,我国虽以成文宪法为主,但也形成了一些宪法惯例。
(2)行政法律责任
行政法律责任,这一术语可以在不同的意义上使用。我们采用广义的概念,即行政法律责任指行政法律关系主体由于违反行政法律义务而应当承受的法律上的不利负担。
(3)刑事责任
刑事责任,指由违反刑事法律义务而引起的,由国家强制实施的,体现着行为人应受谴责性的刑事负担。刑事责任是最严厉的一种责任形式,体现着国家、社会对一定行为及相应行为人人格的最强烈谴责,它集中体现为一种道义性惩罚,体现着对一定行为的“反动”或报应,并通过惩罚犯罪表达社会正义观念、恢复社会秩序。
(4)民事法律责任
民事法律责任,是民事法律关系主体违反民事义务所应承受的不利负担。民事责任主要是财
产责任,也包括非财产责任。它主要是补偿性责任,但也包含某些惩罚性因素,即也存在惩罚性民事责任。一般说侵权责任比违约责任有更强的惩罚性,当然与刑事处罚、行政处罚相比,侵权责任的惩罚性要弱得多,补偿性仍是侵权责任的基本属性。
(5)诉讼程序责任
程序责任是一种公法责任。
①广义的程序法律责任包括立法程序责任、行政程序责任、执行程序责任、诉讼程序责任等。 ②狭义的程序法律责任即是诉讼程序法律责任。这里指的是狭义的程序责任定义。诉讼程序责任是指诉讼法律关系主体在诉讼过程中违背法律义务所导致的不利负担。
诉讼程序责任主要是违反刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法等中的程序法律义务而承担的责任。诉讼过程中的程序性义务包括两个方面。司法人员在整个司法过程中负有一系列的义务,如严格遵守诉讼程序、保障诉讼参与人的人权及诉讼权利的充分实现等。诉讼参加人或诉讼辅助人违背诉讼义务的行为有:破坏法庭秩序的行为; 妨碍证据收集的行为; 侵犯司法管制财产的行为; 侵害诉讼参加人和辅助人的行为; 违反刑事强制措施的行为; 被监视居住的人违反法定义务等等。诉讼程序责任也有惩罚性责任和补偿性责任两种形式。
9. 法律推理中的形式推理。
【答案】形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下,并非都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。其主要包括三种:
(1)演绎推理,是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。
(2)归纳推理,是指从特殊到一般的推理。当法官处理案件时,手边没有合适的法律规则和原则供适用,而从一系列早期的判例中可以总结出可适用的规则和原则,那么,他就按先例处理了本案。这就是归纳推理。司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。在判例法国家,法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较,最终决定能否适用。这种推理,因为规则取自个案,所以适用面比较窄。其优点则是对案件的处理体现了同事同处的司法公正原则,缺点是技术难度较大,掌握不好就会造成法律的僵化。
(3)类比推理,在法学上也被称为类推适用和比照适用,是指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式。这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础,而不是以法律的明文规定为依据的。类比推理具有以下特点:
①寻找相似性。类比的关键是两个对象之间的相似性。寻找相似性的基本方法是比较。通过
相关内容
相关标签