2018年吉林师范大学政法学院813法律综合(民法学、刑法学)之刑法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 试述遗弃罪的概念和构成要件。
【答案】遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本罪的构成要件是:
（1）本罪的客体是被遗弃人受扶养的权利。
对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。
（2）客观方面表现为对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。
遗弃行为，必须情节恶劣的，才构成犯罪。情节恶劣，应综合考察行为的手段、后果、动机等，如:
①遗弃致被害人流离失所的;
②在虐待后又遗弃的;
③动机极其卑鄙的;
④遗弃造成恶劣社会影响的;
⑤遗弃而致使被害人伤亡的;
⑥遗弃者屡教不改的等。
（3）本罪的主体为特殊主体，即对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。 扶养义务是广义的，包括扶养义务、赡养义务和抚养义务。
（4）本罪的主观方面为直接故意，动机如何，不影响本罪的成立。
2． 简述犯罪集团的认定及处罚。
【答案】三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
（1）犯罪集团的认定
①由三人以上组成
三人以上包括三人在内，这是在人数上犯罪集团成立的条件。这就是说二人共同进行犯罪活动的，是一般的共同犯罪; 只有三人或超过三人共同进行犯罪活动的，才可能是犯罪集团。在社会现实生活中，犯罪集团远远不止三个人参加，根据有关材料，犯罪集团的成员多达十几人或者几十人，少者也有六七人左右。只有三人的，是个别的情况。
②为共同实施犯罪而组成
犯罪集团总是以实施某一种或者几种犯罪为目的而组成的，台则便不成其为犯罪集团。如基
于追求低级趣味或出于封建习俗而纠合在一起的，或者基于落后思想或共同对某一具体事项不满而纠合在一起的，则不能认为是犯罪集团。如果其中有个别人背着其他同伴进行犯罪活动，对进行犯罪活动的人应当依法处理，但不能据此将聚合在一起的人认定为犯罪集团。
③较为固定的犯罪组织
犯罪组织是指以犯罪为目的而建立起来的较为固定的集体。组织总是意味着成员之间存在着领导与被领导的关系，亦即既有组织者、领导者、指挥者，又有普通成员，后者服从于前者的领导和指挥，前者领导、指挥后者进行犯罪活动。
犯罪集团的性质不同，组织的严密程度大不一样。按照组织严密的程度来划分，犯罪集团可分为普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。当前，我国社会中的犯罪集团，组织最为严密的当属黑社会性质组织。
（2）犯罪集团的处罚
对犯罪集团，刑法分则有规定的，即属于必要的共同犯罪中的集团性共同犯罪，应当依照刑法分则的有关规定处理; 刑法分则没有规定的，应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定，区别首要分子、首要分子以外的主犯、从犯、胁从犯，然后分别予以相应的处罚。
3． 运用刑法学中关于共同犯罪的理论，对“共同犯罪中，所有实行犯都是主犯”的观点进行评析。
【答案】这个说法不完全正确。实行犯并不一定都是主犯。
（1）主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。实行犯是指在犯罪中亲自实施犯罪行为的人，与教唆犯相对应。
（2）我国刑法以作用为主、兼顾分工的方式对共同犯罪人予以分类，可以分为教唆犯、主犯、从犯和胁从犯，其中，主犯、从犯和胁从犯是以共同犯罪中共犯作用大小而作的分类，教唆犯是以分工为方式作的分类。
（3）实行犯作为与教唆犯相对应的概念，是从共犯的分工角度看的，与从共犯作用的角度看的主犯是不同的概念，因此，实行犯不一定都是主犯。
（4）根据实行犯的作用大小的不同，可以分为以下几类:
①在共同犯罪中，实行犯起主要作用的，是主犯。
②在共同犯罪中，实行犯起次要作用的，是从犯。
③在共同犯罪中，实行犯被暴力胁迫参加犯罪且起次要作用的，是胁从犯。
4． 死缓与缓刑的主要区别。
【答案】（1）死缓与缓刑的概念
①死缓，是指对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行的一项刑罚制度。
②缓刑，是对被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，如果被判
缓刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。
（2）死缓与缓刑的区别
缓刑与死刑缓期执行不同。两者虽然同是刑罚具体适用的制度，但是两者根本不同。主要区别为:
①适用对象不同。缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑; 死刑缓期执行适用十被处死刑。
②执行方法不同。对于被宣告缓刑的犯罪分子不予关押; 而被宣告死刑缓期执行的罪犯，必须予以关押，并实行劳动改造。
③考验期限不同。缓刑的考验期，可因所判刑种和刑期的不同而不同; 死刑缓期执行的法定考验期限一律为2年。
④法律后果不同。缓刑的法律后果，就其在考验期内是否发生法定情形而有区别，或者是原判刑罚不再执行，或者是撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚按照数罪并罚的原则予以处罚; 死刑缓期执行的法律后果，是在缓刑期限届满时根据犯罪人的表现，或者予以减刑或者执行死刑。
5． 简述紧急避险的定义和成立条件。
【答案】（1）紧急避险的定义
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己而采取的损害另一较小合法权益的行为。
（2）紧急避险的成立条件
①避险意图
紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，因而对紧急避险的成立有着重要意义。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图中包含有避险认识和避险目的两部分内容。
a. 避险认识，主要是对正在发生的危险的认识，应当包括:
第一、认识到正在发生的危险的存在。
第二、认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除。
第三、认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险效果。
另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦应有基本认识。
b. 避险目的，即行为人实施避险行为所希望达到的结果。根据刑法规定，行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险的正当目的，才能进行紧急避险，不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。
②避险起因
只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。所谓危险，是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险的主要来源有四种:自然的力量; 动物的侵袭; 非法侵害行为