2017年青海民族大学法学院803法学综合之行政法与行政诉讼法考研题库
● 摘要
一、名词解释
1． 地方性法规
【答案】地方性法规是指省、自治区、直辖市和国务院规定的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据宪法、法律和行政法规制定的规范性法律文件。
根据宪法的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。
根据《立法法》和现行《地方组织法》的规定，省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的“较大的市”的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区人大常务会批准后施行，报全国人大常委会和国务院备案。
2． 代执行与直接强制执行
【答案】①直接强制执行与代执行的含义:
直接强制是指行政强制执行机关对拒不履行其应履行的义务的行政相对人的人身或者财产施以强制力，以达到与义务主体履行义务相同状态的行政强制措施。
代执行又称代履行，是指行政强制执行机关（一般委托第三人）代替履行法律规范直接规定的或行政行为确立的相对人的作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行。
②二者的区别为:
a. 强制手段不同，代执行属于间接强制; b. 履行主体不同，代执行是由第三人来代为履行，而直接强制的履行主体仍然是拒不履行义务的相对人。
3． 行政诉讼的受理
【答案】行政诉讼的受理指人民法院对原告的起诉行为进行审查后，认为起诉符合法律规定的要件，在法定期限内予以立案; 或者认为起诉不符合法律规定，决定不予受理的行为。
4． 共同诉讼
【答案】在行政诉讼中，当事人一力一或双力一人以上的诉讼。称为共同诉讼。原告为一人以上的称为共同原告，被告为二人以上的称为共同被告。共同原告和共同被告统称为共同诉讼人。共同诉讼的构成条件有:
①当事人一方或双方必须是二人以上;
②因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的。
5． 公务员回避制度
【答案】公务员回避制度是规定国家公务员回避的条件、范围、程序等法律制度的总称。我国的公务员回避制度，具有两个重要的特点:
①公务员回避制度具有强制性。回避，作为一种法律制度，是所有公务员都必须遵守的，不论公务员本人是否愿意回避，都必须按规定实行回避。
②公务员回避制度具有事前预防性。即只要具备了回避的法定理由，不管实际上会不会产生对公务的不良影响，都必须按规定实行回避。
6． 确认判决
【答案】确认判决是指确认被诉具体行政行为违法或合法、有效或无效的判决，即人民法院通过对具体行政行为的审查，确认相应行为合法或违法，如确认相应行为违法，相对人即可根据此种判决直接请求行政赔偿; 如确认相应行为合法，相对人因该行为而受到的损失即应由自己承担，行政机关对此不负赔偿责任。
二、简答题
7． 行政诉讼变更判决及其适用情形。
【答案】（1）变更判决的含义
变更判决是法院对被诉行政行为所确定的内容直接予以改变的判决。
（2）根据我国现有规定，变史判决适用于三种情况:
①显失公正的行政处罚
依据是《行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。显失公正是指行政处罚虽然在表面上没有违反法律、法规的强行性规定，但是与法律的目的和精神相违背，损害了社会或他人的利益而表现出明显的不公正。当然，要认定某一行政处罚是否显失公正，需要对具体案件作全面分析，同时，还须考察与被诉具体行政行为相关的一些情况。
②部分行政裁决
人民法院在审理部分行政裁决案件时，可以对行政机关作出的裁决进行变更。依据是《行政诉讼法司法解释》第六十一条的规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”
③行政赔偿诉讼
根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿实行依法赔偿的原则，赔偿请求人与赔偿义务机关因赔偿问题发生争议而诉至法院的，法院可以按照《国家赔偿法》规定的赔偿标准予以变更。
8． 行政立法的效力等级。
【答案】（1）效力等级。行政立法的效力等级，是指行政法规和规章在国家的法律规范体系中所处的地位。
①在我国的法律规范体系中，宪法和法律的效力高于行政法规和行政规章，行政法规和行政
规章都不得同宪法和法律相抵触;
②行政法规的效力高于地方性法规、规章;
③地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;
④省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章; ⑤部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行; ⑥经济特区法规根据授权对行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用;
⑦自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
行政法规、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
（2）冲突规则。行政立法的冲突规则，是指行政立法的适用规则。
主要包括:
①层级冲突:不同位阶的行政法律规范之间的冲突一一高位阶法律规范优于低位阶法律规范。 ②新旧冲突:同一机关不同时期发布的行政法律规范之间的冲突一一新法优于旧法。
③种属冲突:同一机关制定的行政法规、规章，特别规定与一般规定之间的冲突一一特别法优于普通法。
④地域冲突:不同地域范围内的法律规范之间就相关内容的规定存在冲突，而这些规定都有适用的可能一一属地原则。
⑤国际法与国内法的冲突一一条约优先原则。（我国声明保留的条款除外）
（3）争议裁决。行政立法的效力孰高孰低法律没有作出规定的，由有权机关依法裁决:
①对同一事项，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。
②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定; 认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④以授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何使用的，由全国人大常委会裁决。
9． 简述导致公务员公职关系消灭的事由。
【答案】公职关系依一定的法律事实发生而消灭。导致国家公职关系消灭的法律事实主要有下述五项:
（1）公务员退休:公务员达到法律规定的一定年龄或符合其他条件依法应当或可以退休;
（2）公务员辞职:公务员享有辞职权，其向行政机关提出辞职申请后，行政机关应在3个月内审批;
（3）公务员辞退:公务员具有某种法定情形，行政机关可以予以辞退，单方面终止国家公职