2017年青海民族大学法学院803法学综合之行政法与行政诉讼法考研仿真模拟题
● 摘要
一、名词解释
1. 行政相对人
【答案】行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。
行政相对人具有以下几个方面的特征:
①行政相对人是指处在行政管理法律关系中的个人、组织;
②行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人的个人、组织; ③行政相对人是指在行政管理法律关系中,其权益受到行政主体行政行为影响的个人、组织。
2. 其他社会公权力组织。
【答案】其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织。社会公权力组织不仅可以因法律、法规授权(即作为法律、法规授权的组织)而成为行政主体,而且可以因其依组织章程行使某些行政职能而成为行政主体。“其他社会公权力组织”即属于后一种情况,即法律、法规对其没有明确授权,但它却可以根据自己组织的章程,对内对外行使一定的公权力,取得行政主体的资格。
3. 执行罚与罚款
【答案】①执行罚与罚款的含义:
执行罚亦称强制金、滞纳金,是指行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可为他人代履行的作为义务的义务卞体,课以新的金钱给付义务,以迫使其履行的强制执行措施。
罚款是指有行政处罚权的行政主体依法强制违反行政法律规范的行为人在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱的处罚方式。
②执行罚与行政处罚中的罚款的相似之处:
都是依职权行政行为,都以行政违法为前提,都是对相对人课以一定的金钱给付义务。
③执行罚与罚款在性质和功能上有着原则的区别:
a. 执行罚的目的不是对义务主体进行金钱处罚,而是通过罚缴一定数额的金钱,促使义务主体履行其应履行却尚未履行的义务; 罚款则是对已经发生的行政违法行为给予金钱制裁。
b. 执行罚可以针对同一事项反复适用,而罚款则必须遵循“一事不再罚”的原则。
4. 行政复议与行政诉讼的差异
【答案】①行政复议与行政诉讼的含义:
行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机
关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。
行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。
②行政复议与行政诉讼的区别
a. 性质不同。行政复议是一种行政行为; 行政诉讼属于司法行为。
b. 受理机关不同。行政复议的受理机关一般是作出具体行政行为的行政机关所属的人民政府或其上一级主管部门。而受理行政诉讼的机关则是人民法院。
c. 受理范围不同。人民法院所受理的行政案件,只是行政相对人或利害关系人认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益的案件。复议机关所受理的则既有行政违法的案件,也可以有行政小当案件。凡是能够提起行政诉讼的行政争议,行政相对人都可以向行政机关申请复议,而法律规定行政复议裁决为终局决定的,当事人不得提起行政诉讼。
d. 审查力度不同。人民法院只审查具体行政行为的合法性而一般不审查其是否适当,复议机关不仅审查具体行政行为是否合法,而且还要审查其是否适当。
e. 审理程序不同。人民法院审理行政案件实行的是两审终审,公开开庭审理。行政复议基本上实行一级复议,以书面复议为原则。较之诉讼程序,行政复议程序比较简便、灵活。
5. 行政诉讼中的撒诉
【答案】撤诉是指原告表示或依其行为推定其将己经成立的起诉行为撤销,法院审查后予以同意的诉讼行为。撤诉基于原告的明确表示或由于其消极的诉讼不作为,同时须经法院审查同意。依法律规定,行政诉讼撤诉分为三种类型:
①原告申请撤诉。
在行政诉讼过程中,当法院受理案件以后,裁判宣告以前,原告请求法院撤回业己成立的诉讼,法院审查同意后,可准许其撤诉。
②被告改变自己的具体行政行为并且得到原告的同意,原告同意撤诉,这种撤诉亦要经法院审查准许。
③视为申请撤诉。
在行政诉讼中,原告并没有明确表示撤诉的意思,但由于其在诉讼中消极的诉讼行为,法院可推定其有意图撤销诉讼的意思,“视为申请撤诉”。
6. 行政补偿责任
【答案】行政补偿责任指行政主体及其行政人员因合法职务行为造成相对人财产损失,为此依法对后者实施财产上弥补的一种法律义务。行政补偿责仟又称损害补偿责仟,是行政损害责仟的一种,其构成要件是:
①引起行政补偿责任的行为人限于行政主体及其行政人员;
②行政主体及其行政人员的职务行为是合法的,行政主体及其行政人员的职务行为违法只导致行政赔偿,而不产生行政补偿;
③该行政行为确有财产损害结果的发生;
④该财产损害事实与行政主体及其行政人员的合法行政行为之间有直接因果关系。
二、简答题
7. 简述行政行为撤销的条件及其法律后果。
【答案】行政行为的撤销,是指在具备可撤销的情形下,由有权国家机关作出撤销决定后使其失去法律效力。行政行为撤销的条件:
(1)行政行为合法要件缺损;
(2)行政行为不适当。
行政行为撤销的法律后果:
(1)行政行为撤销使行为自始失去法律效力,但根据社会公益的需要或行政相对人是台存在过错等情况,撤销也可促使行政行为自撤销之13起失效。
(2)行政行为撤销是因行政主体的过错引起,给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。
(3)行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错引起的,撤销效力应追溯到行为作出之日。收回给予相对人的利益,行政相对人自负损失; 国家或社会公众所受损失应由行政相对人依据其过错予以适当赔偿; 行政主体或行政公务人员则因此要承担内部行政法律责任,如接近行政处分等。
8. 《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定:网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输信息,采取消除等处置措施措,保存有关记录,并向有关主管部门报告,
问:
(1)这一规定是否意味着向网络服务提供者授权进行网络信息的审查和监控?
(2)如果网络服务提供者据此规定屏蔽或者删除用户发布的信息,这种行为是否构成对言论的限制?
(3)如果信息发布者对网络服务提供者屏蔽或删除其所发布信息的行为不服,如何获得救济?
【答案】(1)这一规定表面上是人大常委会通过决定向网络经营者设定了义务。但是这种义务的行使对于网络用户来说实际上构成了一种监管和限制,实际上就意味着常委会授予了网络服务商对网络信息的审查和监控权力。这就是从实质功能上而非形式上的授权。
(2)当然可能构成对言论的限制。首先,删帖首先需要服务商预判言论的危害和影响,而这种预先的审查和控制无疑构成了对言论自由的不当限制; 其次,对言论的限制是一种对宪法规定的基本自由的限制,按照立法法的规定应该适应法律保留。常委会通过让网络服务商履行职责和义务的形式,实际上规避了法律保留的要求。
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