2016年郑州大学法学院841中国法律思想史、外国法制史考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. “七出”、“三不去”
【答案】(1)“七出”
七出又称“七去”、“出妻”,是指中国古代的婚姻关系中丈夫一方离弃妻子的七种法定理由,属于男子特有的离婚专权。
七出源于礼制,并被以后的律令充分肯定。“七出”的具体内容有以下方面:
①无子,指女方不生男孩,绝了丈夫家的后代,违反了婚姻传宗接代的宗旨。
②淫,指女方不守贞节,会紊乱丈夫家族血统。
③不顺父母,指公婆对女方不满意。即使妻子没有过错,只要公婆对媳妇“不悦”,就可命令儿子休妻。
④妒,指女方有嫉妒行为,嫉妒丈夫娶妾蓄裨。
⑤恶疾,指女方患重病,易传染丈夫和丈夫家族人员。
⑥口舌,又称“多言”,指女方多嘴多舌,容易离间家庭关系,影响家庭和睦。
⑦窃盗,指女方有偷窃行为,包括未经男方同意擅自拿取家中财产,因为妻子没有财产权利,未经丈夫许可不得拿走处分家中财产。
妻子触犯以上任何一条,不需经官府,丈夫就可休弃妻子。依法律规定,丈夫出妻应以书面形式为之。
(2)“三不去”
三不去又称“三不出”。是指中国古代社会丈夫不得休弃妻子的三种情况。这三种情况根据《大戴礼记》记载为:
①有所取无所归,不去。嫁娶时女方娘家有人,后来娘家无人,被休弃后没有归处者,不得休弃。
②与更三年丧,不去。为公婆守孝三年。
③前贫贱后富贵,不去。嫁娶时大家贫苦,后来发达。
此制始于西周,唐律中有明确的规定。有三不去之状者,虽犯七出,除恶疾、奸外,丈夫亦不得休弃。
2. 法经
【答案】法经是指中国历史上第一部较完整的封建成文法典,《法经》成为秦汉及以后历朝立
法的渊源。公元前5世纪战国时魏相李怪所编纂的法典。
从整体上看,《法经》是一部“诸法合体”而以刑为主的法典。《法经》有6篇:《盗法》是涉及公、私财产受到侵犯的法律; 《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律; 《囚法》. 是有关审判、断狱的法律; 《捕法》是有关追捕罪犯的法律; 《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等行为的法律; 《具法》是规定定罪量刑的通例与原则的法律,相当于现代刑法典的总则部分。其他5篇为“罪名之制”,相当于现代刑法典的分则部分。
3. 以德配天
【答案】在商代达到顶峰的神权法思想,被西周统治者继承发展,并发生了重大的变化。以周公旦等为代表的西周奴隶主贵族,总结并吸取夏代、商代灭亡的教训,提出“以德配天”的君权神授说。
周公吸取商代灭亡的教训,提出了“德”的思想,认为“皇天无亲,唯德是辅”,“天命”归谁,就看谁有能使人民归顺之“德”。“德”主要指“保民”。要求统治者注意人心向背,必须兼重人事,注意道德教化。
4. 《魏玛宪法》
【答案】《魏玛宪法》。即1919年《德意志共和国宪法》,因在魏玛召开的制宪会议上通过而得名。习惯上称作两篇,第一篇规定联邦的组织和职权; 第二篇规定人民的基本权利和义务。
宪法的主要内容是:(1)宣布德国国家结构形式仍然采用联邦制,由18个邦组成。共和制度,共和国依照资产阶级分权原则组织政府。(2)规定国家管理实行共和制度,共和国依照资产阶级分权原则组织政府。(3)宪法对公民基本权利作了全面、详尽的规定。(4)宪法还对社会经济生活专门作了规定,因此,有“经济宪法”之称。
5. 韩非法律思想中的“势”
【答案】韩非思想中“势”是指君主的权势。韩非提出了“势治”是指只有在君主牢牢掌握了权势并推行法治的情况下,天下才能达到治理。“抱法处势则治,背法去势则乱。”
法家认为,君主治国,以法为本外,还必须法、势、术三者结合:法是君主治国的原则,这就是“言行不轨于法令者必禁”。“抱法处势则治,背法去势则乱。”除法、势结合外,法家还强调法与术的结合。“徒术而无法,徒法而无术”皆不可达到天下的治理。
6. 三纲
【答案】“三纲”是指“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”。
韩非曾从政治角度论述过“三纲”。他认为:“臣事君,子事父,妻事夫”是天经地义的。三者关系理顺了天理就大治,理不顺。天下就大乱。西汉董仲舒用阴阳五行说对“三纲”进一步阐述,他认为,君臣、父子、夫妇符合阴阳之道。君,父、夫为阳,臣、子、妇为阴。阳尊阴卑,阳贵阴贱,作为阳的君、父、夫永远是作为阴的臣、子、妇的主宰,这是意体现。
7. 公羊三世说
【答案】公羊三世说认为人类社会是沿着据乱世、升平世、太平世顺次进化的过程。
《春秋公羊传》说,孔子写《春秋》,“所见异辞,三世说所闻异辞,所传闻异辞”。19世纪
末,康有为明确地把“公羊”的“三世’,、《礼记·礼运》的“小康”、“大同”与近代进化论思想融合在一起,系统地提出了“三世”说历史进化论,它的基本思想是:(1)人类社会是变易和进化的。(2)社会历史进化是沿着据乱世—升平世—太平世的轨道,由君主专制到君主立宪,再到民主共和,一世比一世文明进步,进而达到“太平大同”这一人类最美满极乐的世界。(3)“三世”进化是和平的、循序渐进的,不能蹂等。(4)这种“三世”进化之义,是孔子所规定的。
康有为的这一学说打破了“天不变,道亦不变”论,也否定了历史循环论,在当时的社会中产生了积极的影响。但由于它强调社会历史的和平渐进,反对革命突变,又极力神化孔子,因而带有神秘主义色彩,后来受到资产阶级民主革命派孙中山等人的批判。
8. 种姓制度
【答案】种姓制度是古代印度的社会等级制度,也是古代印度法的核心内容。‘种姓,,是与种族、姓氏有密切关系的社会集团,各集团严格实行内婚制,职业世袭。
种姓制度的内容包括:根据婆罗门教法的规定,各种姓的法律地位和权利义务是截然不同的。最高种姓为婆罗门,即祭司种姓,掌握宗教祭祀大权; 第二种姓为刹帝利,即武士种姓,掌握军政大权; 第二种姓为吠舍,从事商业或农业生产,属平民种姓; 第四种姓为首陀罗,从事低贱职业,多数为奴隶。前三个种姓被认为是“再生人”,即除自然生命外,还可因入教而获得宗教上的再生; 首陀罗是“非再生人”,只有一次生命。
各种姓间戒备森严,不得同桌而食,同井而饮,同席而坐,同街而居。低等种姓对高等种姓必须俯首帖耳,一心一意侍候高等种姓,路遇高等种姓时必须侧身而立,不得与之同行。这四大原始种姓之外还存在许多杂种种娃(即迎提),地位和职业亦由法律明确规定。
9. 明大浩
【答案】《明大浩》是指朱元璋亲自编纂的一部特别刑法,包括《大浩一编》七十四条,《大浩续编》八十七条,((大浩三编》四十三条,《大浩武臣》三十二条,总计四编二百三十六条。
《明大浩》是以判例形式出现的、带有特别法性质的重刑法令,是律外之法。《明大浩》共四编,即《大浩一编》、《大浩续编》、《大浩三编》和《大浩武臣》,于洪武十八年至二十年之间颁行,共236条。“明刑弼教”是其颁行《大浩》的重要指导思想。《大浩》是明前期《大明律》之外最重要的法律。它以案例形式出现,也起到了宣传法制的作用。大浩比之明律新增了许多禁令、罪名,且处刑多重于明律,手段残忍。大浩偏重于惩治贪官与豪强,如《大浩续编》中87条,事涉贪官豪强的就占七十余条。
10.三法司会审
【答案】三司会审是指在唐代“三司推事”基础上发展形成的,凡遇重大、疑难案件,由刑部尚书、大理寺卿和都院左都御史三法司长官共同审理,最后由皇帝裁决的制度。
汉代以廷尉、御史中y 和间隶校尉三个机关为三法司。重大案件皆由三个面关其同审理。明清两代以刑部、都察院、大理寺为三法司,遇有重大案件,由三法司会审。
二、简答题
11.试述教会法的历史地位及其影响。
【答案】(1)教会法的含义
教会法是指天主教、东正教、基督教新教以及其他教派在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程,以天主教会在不同历史时期的法律,尤其是中世纪法律为主。
(2)教会法的历史地位
天主教教会法与罗马法、日耳曼法相并列,成为欧洲前近代三大法律之一,是西方法律传统的重要组成部分。由于罗马教廷曾把天主教扩展到西欧各国,其居民曾大都是天主教徒,因而使得教会法拥有比各种世俗封建法广泛得多的适用和管辖范围,其效力实际上也高于世俗法。
(3)教会法的影响
教会法不仅奠定了西方法的“理性化”传统,而且对推进世俗法律的文明与进步也起过重要作用。其发展和普遍适用,对西方国家的法律尤其产生了深刻的影响。
①对于近代宪法的影响。最突出地表现在它所确立的权力结构和教会法学家的法律理念两个方面。在中世纪的西欧,教权与王权相互重叠冲突,构成教权和王权的二元对立结构,有时被称为“二权分立,,。它构成了近世宪法制度最重要的历史来源。近世宪法中的政府权力的有限性宪法制度可以在此找到其部分渊源。
②对私法的影响。教会法对近世法律影响最大的是在婚姻家庭制度方面。西方国家婚姻家庭制度长期受教会法的浸染。在当代,某些西方国家离婚法仍保留着诸如分居必须达到一定时间才准许离婚这样一些教会法的规范,说明教会婚姻法至今尚有影响。此外,教会法注重保护寡妇利益,要求结婚时丈夫必须保证抚养其妻,这也直接导致了西方国家“抚养寡妇财产,,制度的建立。
③在财产法方面,教会法在不动产占有方面发展了一套较为完善的理论与制度。近世法律中关于占有权的保护和长期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要归功于教会法学家。对教会土地赠与的要求,是用益制,也就是现代信托制产生的一个重要原因。对刑法的影响。
④在定罪量刑方面,教会法坚持在法庭面前如同在上帝面前一样,所有的人,不分贫富贵贱,一律平等,奠定了近世法律平等原则的基础。
⑤在诉讼程序方面,刑事诉讼方面所确立起来的纠问式诉讼程序、二元程序体系,对后世诉讼法发展产生了相当大的影响。
12.试述章太炎的法律思想及其特点。
【答案】章太炎的法律思想及其特点包括:
(1)建立总统制资产阶级民主共和国的方案
章太炎设计的“中华民国“的方案。
从宪法思想上看,章太炎的中华民国方案具有三个特点:
①浓厚的民族主义色彩。在资产阶级革命派中,章太炎是反满仇满的大汉族主义情绪最为严重的一个。
②否定代议制。1908年10月,章太炎写了著名的《代议然否论》,系统地阐述了他对代议制的意见。章太炎还认为,代议政体不适合中国国情。
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