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一、辨析题

1． 代位求偿权是保险人的一项法定权利，因此，无论何种商业保险，在保险事故是因第三人的行为引起时，保险人在对被保险人或受益人支付保险金的同时，对第三人均依法享有代位求偿权。

【答案】不正确。理由分析如下:

代位求偿权，又称代位追偿权，是指在财产保险中，保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后，所取得的在其赔付保险金的限度内要求被保险人转让其依法享有的向造成损失的第三者（责任人）请求赔偿的权利，因此，代位求偿权仅适用于财产保险，不能适用于商业保险。

2． 我国《婚姻法》只是禁止直系血亲和三代以内旁系血亲通婚，因此，基于收养形成的养父和养女在收养关系解除后通婚，不在禁婚之列。

【答案】正确。理由分析如下:

根据《收养法》的规定，解除收养关系的直接后果是养父母养子女关系的终止，双方不再具有父母子女间的权利义务关系，而养父母与子女之间的拟制血亲关系也随之终止。

二、论述题

3． 根据欧盟制定的《产品责任指令》，生产者可以为自己辩护的埋由有哪些?

【答案】欧盟于1985年7月25日颁布了《关于在有缺陷的产品责任方面使成员国的立法、条例和行政规章接近的指令》（简称《产品责任指令》）。《产品责任指令》第3条对生产者进行了定义。它包括成品的生产者，还包括:原材料的生产者或者某一配件的生产者; 任何将其名称、商标或者其他独特的特征放在产品上，表明其是生产者的人; 如果生产者不能被辨认，则提供某一产品的人; 将产品投入欧盟市场的进口商。当有两人或者两人以上的人应当对损害承担责任时，它们承担连带的和分别的责任。

根据《产品责任指令》第7条，生产者如果能够证明如下情形存在，将不承担责任:

（1）生产者没有负责将产品投入市场。

（2）生产者将产品投入市场时，产品本身并不存在引起损害的缺陷，或者，这种缺陷是后来才出现的。

（3）生产者生产的产品并不是供出售的或者为了其他的经济目的被投人流通，或者，产品并没有在商业经营中被制造或被投入流通。

（4）产品缺陷的产生是因产品为了符合公共机构颁布的强制性条例而导致的。

（5）按照生产者将产品投人市场时的科技知识水平，该缺陷当时不可能被发现。该款规定在实践中被简称为“发展中风险辩护”。该《指令》允许成员国的立法背离该款规定，即允许在这种情况下，判令生产者承担责任。

（6）当生产者是分包商时，缺陷是由成品的设计导致的，或者是由于成品的生产者给分包商发出的有缺陷的指示造成的。

4． 试述关于股权性质的学说。

【答案】在大陆法系早期的公司法理论上，股权是基于股东的地位所获得的多数权利与义务的集合体，而非物权、债权、专用权，只是在近代，才出现了股东地位说和新债权说等不同的认识。我国学者对股权性质也提出了种种不同的观点。其中，较有影响的主要有:

（1）“股权所有权说”。持此观点的学者认为股权是物权中的所有权，他们认为，在公司中并存着两个所有权，即股东享有所有权，公司法人也享有所有权，并称之为“所有权的二重结构”。公司法人所有权只是使股东所有权表现为收益权及处分权，而并不是对股东所有权的否定，所有权的二重结构并不破坏“一物一权”规则，也并不意味着国家所有权的丧失。

（2）“股权债权说”。持此观点的学者主张股权实质上是债权。他们认为，从公司取得法人资格时起，公司实质上就成了财产所有权的卞体。此时，股东对公司的唯一权利仅是领取股息和红利，这是股东所有权向债权的转化。这一转化的完成，使股份有限公司作为所有权的唯一主体，完全按自己的意志占有、使用、收益、处分公司的财产，而不必受股东的左右和控制。股东也只关心到期股息、红利能否兑现，无意介入公司的经营管理或参与决策。特别是在本世纪后期，随着公司所有权与经营管理权的决裂，股东的所有权逐渐被削弱，主要表现为处分权基本上丧失殆尽。股票已纯粹变成了反映债的关系，成为债的凭证。就发展趋势看，股票与公司债券的区别也正在缩小，股东的收益权已成为一种债务请求权。

（3）“股权社员权说”。持此观点的学者认为股权是社员权。所谓社员权是指股东因出资创办社团法人，成为该法人成员并在法人内部拥有的权利和义务的总称。它是解决社团法人内部关系的一种法律手续。股东转移财产所有权，以形成独立的法人所有权，同时，股东也相应地取得一定的权利，以解决其物质利益的法律问题，股东享有社员权是作为产权交换的代价。

（4）“股权独立民事权利说”。持此观点的学者在对股权的传统学说及本质特征进行深入分析的基础上，对股权进行了重新界定，认为股权不同于社员权，是一种自成一体的独立权利类型，股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利。作为独立民事权利的股权具有目的权利和手段权利的有机结合、团体权利和个体权利辩证统一的特征，兼有请求权和支配权的属性，具有资本性和流转性。股权是由特定的法律行为创设的。即分别由出资合同行为及转让行为等创设，创设行为是产生股权的法律事实。股权与公司财产所有权是相伴而生的孪生兄弟。只有股权独立化才可能产生公司所有权，而公司所有权的产生必然要求股权同时独立化。股权与公司所有权的分化又是现代市场经济的伴生物，是商品经济长期孕育和发展的必然结果，也是现代企业制度的重要标志。

（5）综合权利说

综合权利说是综合股东的财产权利与非财产权利，认为股权是现有公司实践中表现出的股权的各项权能。综合权利说是在用传统权利形态如所有权、债权、社员权等不能很好解释股权的情况下，有些学者为解决这一尴尬境况而提出的权宜之计。该说只是感性地告诉我们股权就是公司实践中表现出的各项权能之和，并没有从法理的高度对股权性质进行界定，且有各项权能简单相加之嫌，理论认识不清势必导致公司实践股权行使的混乱，如在实践中若新出现股东行使的权利

是否属于股权范畴难以界定。

（6）“股权一股东权”说“股权一股东权”说论者认为股东享有的权利应分为“股权”和“股东权”两种，股权与“股东权”是两种不同层面的权利，“股权”是指股东对股份的所有权，是一种物权、财产权，“股东权”是区别于“股权”的一种社员权，是一种非财产权利。

该说对“股权”，“股东权”以及二者的联系与区别作了较为详细的论述，有利于进一步加深对股东享有的权利性质的认识，但该说也存在诸多弊端。有生造概念之嫌，易于在认识上产生混乱。把完整的股东享有的权利分成并驾齐驱的两个权利类型，显属多此一举。“股权”是股东对股份的所有权而非体现股东对公司的所有权的观点试图在避免“所有权”说的弊病，对股权的客体不能确定化，提一个虚缈的股权是股东对股份的所有权的观点是没有意义的。“股东权”是区别于股权的一种社员权，是一种非财产权的论点试图克服社员权说在很大程度上不能解释股权所含财产性质权利的弊病，而绝对地强调“股东权”作为社员权并不涉及具体的财产权利，难免过于武断。

5． 论宪法规范及其特点。

【答案】宪法规范，是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总和。

（1）宪法规范由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成。

①宪法制定规范是有关宪法制定权与制定方法、制定程序的规定，是宪法规范产生的法理基础。

②宪法核是一种根本规范，它提供实定法客观合理性的依据，表明实定法创始的出发点。 ③宪法修改规范是有关宪法修改主体、修改程序方面的规范，它把可以修改的宪法内容作为其调整对象。

④宪法律是一种相对意义的宪法，可以成为宪法修改的对象。从宪法规范二元结构的特点看，有关根本规范的内容是不得以任何形式修改与变更的，而宪法律则可根据社会变化的实际需要进行适当的修改与调整。

（2）宪法规范与其他法律规范相比具有如下特点:

①宪法规范的政治性

宪法规范是调整国家权力运行与人权保障的法律规范，因此，制宪及行宪过程中不可避免地表现出其政治性。

宪法规范的政治性特征主要表现在以下三个方面:a. 制宪过程是一种政治选择过程; b. 宪法规范具体内容的确定反映一种政治选择; c. 宪法规范的调整方式与调整过程受一定政治利益的约束。

②宪法规范的组织性与限制性

宪法规范是一种组织国家权力的规范。国家权力通过宪法规范的运用得到合理的组织和分配。现代各国宪法一般都对各种国家机构的组织与运行形式作了具体规定。

③宪法规范的最高性

宪法规范作为一种根本性的法律规范，在法律规范体系中居于最高地位，它制约和控制其他规范的存在。