2016年天津工业大学人文与法学院612民商法之《商法》考研冲刺模拟题及答案
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一、简答题
1． 简述一般背书转让的法律效力。
【答案】一般背书转让有三个方面的效力，即权利移转效力、权利担保效力和权利证明效力。
（1）权利移转效力
转让背书本来就是以转让汇票权利为目的的票据行为，因此背书人的本意便是要移转汇票卜的权利。背书成立后，汇票上的一切权利便由背书人移转给被背书人，被背书人取代背书人成为汇票权利人。依背书移转的权利，具体包括对付款人的付款请求权，对出票人、背书人以及保证人的追索权等。依背书移转权利时不必通知原债务人，而且被背书人可以取得优先于背书人的权利。权利移转效力是转让背书的主要效力。
（2）权利担保效力
这是指背书人对被背书人及其后手负有担保承兑和担保付款的责仟。即是说，如果持票人请求承兑或请求付款遭到拒绝，就可以向背书人行使追索权。我国《票据法》第37条规定:“背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第70条、第71条规定的金额和费用。”可见，背书的权利担保效力是由《票据法》直接规定的，与背书人是否具有担保的意思无关，背书人也不得免除其担保责任。此外，背书人也不仅对其直接后手承担这种担保责任，而且对全体后手都负此责任。背书的权利担保效力使汇票作为信用证券的功能得以充分发挥。
（3）权利证明效力
是指持票人所持汇票上的背书只要具有连续性，票据法就推定其为正当的汇票权利人而享有汇票上的一切权利。换言之，如持票人所持汇票上的背书连续，则凭此即可证明持票人享有汇票权利。反过来说，持票人在行使汇票权利时，也应当以背书的连续来证明自己是权利人。背书的权利证明效力还体现为:汇票债务人对于背书连续的持票人的付款具有免除责任的效力; 如果汇票债务人主张背书连续的持票人不是真正的权利人，应负举证责任。
2． 如何防止重整程序的滥用?
【答案】根据我国《破产法》的相关规定，防止重整程序滥用的举措从以下两个力一面可以体现出来:
（1）继续营业的限制
继续营业通常伴随着重整企业财产减少和债务增加，这可能损及债权人的清偿利益。因此，债权人可能对企业财产的转让或者以企业财产设置担保的借贷提出异议。面对这样的情况，立法者需要考虑在企业拯救与债权人保护之间寻找一个平衡点。我国新破产法对有担保债权人的利益保护作出了一些规定。根据《破产法》第37条的规定，只有通过清偿债务或者提供为债权人接受的挂保，管理人才可以取回质物、留置物。第75条第1款进一步规定:“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”
（2）重整程序的提前终止
各国重整立法都承认，企业拯救并不是破产法的惟一目标。在某此情况下，破产清算不失为更为明智的选择。在重整程序开始以后，如果企业拯救己无成功的可能，或者因拯救成本过高或存在其他障碍而难以继续进行，则应当终止重整程序和转入破产清算程序。另外，这种转为破产清算的可能性，对遏制债务人滥用重整程序和促使债务人努力拯救企业也有重要作用。我国新破产法规定，在重整计划提交表决前，可以基于两类原因提前终止重整程序。
①继续重整存在重大障碍。如果债务人的经济状况或者行为显示其没有拯救可能，则应当立即终止重整并转入破产清算，以避免因债务人财产的无谓消耗给债权人带来清偿利益的损失。
②未按时提交重整计划草案。为了减少重整程序的成本和避免重整程序的滥用，破产法对提交重整计划草案有严格的时间规定。
3． 试述商号权的法律性质及其主要特征。
【答案】（1）商号权的法律性质
从法律理论上考察，商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权，而非相对权。但是，商号权是与其所附属的主体密切联系的人身权，还是能表现出财产价值的财产权，在理论上一直存在着较大争议。多数学者认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。
（2）商号权的主要特征
①商号权具有区域性限制。各国法律普遍规定，商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。除全国驰名的大企业的商号可以在全国范围内享有专有使用权外，其他商主体的商号只能在其所登记的某一地区，如省、自治区、直辖市、市、县等范围内享有专有使用权。
②商号权具有公开性。多数国家和地区的商法规定，商号必须通过登记而予以公开，为他人知晓。登记则为公开之必经程序。商号之创设、变更、废止、转让、继承等等都必须通过登记程序而公开，未经此程序者，不得对抗善意第三人，不对外发生效力。
③商号权具有可转让性。由于商号权本身具有财产权的性质，各国和各地区商法理论和商事立法普遍肯定商号权的可转让性。多数国家和地区立法规定，商号权作为一种依附于商主体而存在的权利，不可以单独转让，只能与商主体所从事的商事经营活动同时转让。也有国家和地区的商法规定，商号既可以随商事经营活动一起转让，也可以分离于商事经营活动，即分离于商主体而单独转让。在我国，根据现行立法和司法实践商号权可以转让，但一般应与商主体的经营同时转让，至于商号权是否可以单独转让，理论上依然存在着较大的争议。
4． 简述重整计划的执行与监督。
【答案】（1）重整计划的执行
重整计划的执行是实现重整目的的最后一个环节。我国《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行，管理人负责监督。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
（2）重整计划的监督
在重整计划规定的监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。重整计划执行完毕后，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。重整计划的执行期满，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。于此情形，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，其因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权，但须在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
5． 试述对保险代理人、保险经纪人的管理。
【答案】保险代理人是指根据保险代理合同或者保险人的授权书，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代其办理保险业务的人。我国《保险法》第124条规定:“经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。”保险经纪人，又称保险拍客，是指基于被保险人的利益，代其与保险人洽订保险合同，向保险人收取佣金的人。
（1）保险代理人、保险经纪人的登记领证。保险代理人、保险经纪人未取得管理机关颁发的许可证书、缴存保证金或者投保职业责任保险，领取营业执照，不得经营业务。
（2）保险代理人、经纪人的执业限制。
①领取证书的保险代理人、保险经纪人在办理保险业务时，不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同。
②保险代理人、保险经纪人应当设立专门帐簿，记载业务收支情况，以凭查核。
③保险公司应当设立代理人登记簿以便加强监督和管理。
保险代理人、保险经纪人未取得经营代理业务许可证或经纪业务许可证，非法从事保险代理业务或经纪业务活动的，由金融监督管理部门予以取缔，并依法追究行政责任、刑事责任。保险代理人或保险经纪人在其业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或者受益人，或者拒不履行保险合同约定的赔偿给付保险金的义务，依法追究行政责仟、刑事责任。
6． 简述票据抗辩限制的基本规则。
【答案】（1）票据抗辩票据抗辩是票据债务人可以对票据权利人的权利主张提出对抗，从而拒绝履行票据债务的情形。如本票的收款人向发票人请求付款时，发票人主张付款日未到而拒绝其请求的行为就是一种票据抗辩。
票据债务人用以对抗票据权利主张的事由，被称为抗辩原因; 其依法提出抗辩，阻止票据权利