2016年浙江工业大学法学院896法学专业基础(VI)考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、辨析题
1． 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:
《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据该条规定，对驰名商标的跨类保护仅限于已经在中国注册的驰名商标，题目说法笼统，将未经注册的驰名商标也纳入到跨类保护中，是错误的。
2． 发明或者实用新型专利申请的说明书应当包括下列内容:（1）技术领域; （2）背景技术; （3）发明内容; （4）附图说明; （5）具体实施方式。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
《专利法》第26条规定:“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准; 必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。”
《专利法实施细则》第17条规定:“发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致。说明书应当包括下列内容:
（一）技术领域:写明要求保护的技术方案所属的技术领域:
（二）背景技术:写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术:有可能的，并引证反映这些背景技术的文件;
（三）发明内容:写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果;
（四）附图说明:说明书有附图的，对各幅附图作简略说明;
（五）具体实施方式:详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式; 必要时，举例说明; 有附图的，对照附图。”
根据《专利法》和《专利法实施细则》的相关规定，题目中的说法正确。
3． 一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，双方对专利权属没有约定或约定不明确的，申请专利的权利属于完成的单位或者个人; 申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。任何单位或者个人实施该专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
《专利法》第8条规定:“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人; 申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”《专利法》第12条规定:“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”根据这两条的规定，题目说法正确。
二、论述题
4． 简述商标权的取得。
【答案】商标权的取得包括商标权的原始取得和商标权的继受取得。
（1）商标权的原始取得
原始取得又称直接取得，是指商标所有人对其商标所享有的商标权，是首次产生的，不以他人既存的权利和意志为依据而取得的权利。商标权的原始取得的原则包括:
①注册原则，是指商标权的取得必须通过注册方式才能获得;
②使用原则，是指商标权必须通过商标的使用而获得;
③混合原则，是指注册原则和使用原则并行，通过两种途径都可以获得商标权。
（2）商标权的继受取得
继受取得又称传来取得，是指商标所有人在原来商标权的基础上取得商标权，而不是最初的直接获得。继受取得有以下两种方式:
①受让人根据商标权转让合同而取得;
②继承人根据继承法的规定而取得。
根据我国《商标法》的规定，商标权的原始取得，应当按照商标的申请注册程序办理; 商标权的继受取得，也应当按照注册商标转让程序办理，只有这样才能取得商标专用权。
三、案例分析题
5． 自然人甲将“风筝”商标注册在了第41类商品上，即图书出版（广告宣传册除外）。而《出版管理条例》第九条规定，出版单位不得是个人，只能是取得出版许可资质的单位。甲想知道:自己是否有权进行出版活动，并使用该商标? 如果不能进行出版活动，这个商标对他还有什么意义? 请回答他的上述两个问题，并说明理由。
【答案】（1）甲有权进行出版活动，并使用该商标。具体分析如下:
①根据《出版管理条例》第5条规定:公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。公民在行使出版自由的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得违反宪法确定的基本原则，
不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。条例也承认了公民个人出版的权利。第九条规定:报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。即只有明确列举的事项只能由单位出版，其他的出版物，公民个人可以进行。
②商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。商标使用的范围很广泛，既包括商标直接附着于商品、商品包装或者容器上的使用，也包括商标在商业广告、产品说明书等其他商业文件中的使用。由于《出版管理条例》第九条规定，出版单位不得是个人，只能是取得出版许可资质的单位。因此甲在使用其注册的商标时无权将其作为出版单位的商标而使用，但是甲可以以其他方式使用其注册商标，包括在其出版的图书以及图书的宣传、展览等上使用。
（2）对于甲申请的“风筝”的注册商标，他可以进行如下利用:
①与他人订注册商标使用许可合同，许可他人使用自己已经注册的商标。注册商标使用许可，是指注册商标所有人允许他人在一定期限内使用其注册商标。主要包括三种许可方式:第一，普通许可。即许可人允许被许可方在规定的期限、地域内使用某一注册商标。同时，许可人保留自己在该地区内使用该注册商标和再授予第三人使用该注册商标的权利。第二，排他许可。即许可人允许被许可方在规定期限、地域内使用某一注册商标，许可人自己可以使用该注册商标，但不得另行许可他人使用。第三，独占许可。即许可人允许被许可方在规定的期限、地域内独家使用某一注册商标，许可人不得使用，也不得将同一注册商标再许可他人使用。
②将其注册商标转让给他人使用。注册商标的转让是指注册商标所有人将其所有的注册商标转让给他人所有。通过转让，受让人成为新的商标权人，原商标权人不再拥有注册商标所有权。
③对注册商标进行质押。商标权质押是指商标注册人以债务人或者担保人身份将自己所拥有的、依法可以转让的商标权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该商标权折价或以拍卖、变卖该商标权的价款优先受偿。
通过注册商标的许可使用以及注册商标的转让和注册商标的质押等三种注册商标的利用方式，甲可以使其注册的商标得到充分的利用。