2018年对外经济贸易大学法学院851法学专业理论之民事诉讼法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 诉讼中止
【答案】诉讼中止,是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的,受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。
2. 法院调解
【答案】法院调解,是指人民法院在审理民事案件过程中,双方当事人在审判人员的主持下,在平等协商的基础上,对他们之间的民事权益争议合意解决的诉讼活动和方式。法院调解是在法院审判人员的主持下,当事人相互协商解决纠纷的诉讼活动;法院调解贯穿于民事诉讼程序的全过程;法院调解是人民法院审理民事案件,解决民事纠纷的一种结案方式。人民法院受理民事案件后,应当重视调解解决,要求人民法院对当事人多做思想教育工作,要在自愿和合法的基础上进行。
3. 期间的耽误
【答案】期间的耽误,是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。我国《民事诉讼法》第八十三条规定了期间耽误的补救:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”。此处所谓“不可抗拒的事由”,是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。“其他正当理由”,则是指以上不可抗拒的事由以外,且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。
4. 重审与再审
【答案】(1)重审与再审的含义
①再审,是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。
②重审,指第二审人民法院对上诉案件,经过审理,认为原审判决认定事实不清、证据不足,
或者由于违反法定程序,可能影响案件正确判决,撤销原判,发回原审人民法院重新审理。
(2)重审与再审的区别
①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法,是针对未生效判决的。
②合议庭组成不同。再审中,原审是一审的,按照第一审程序另行组成合议庭进行,原审是二审或由上级法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭进行;重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。
③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决,按照第二审程序进行的再审判决是终审判决,不得上诉;而重审的判判决为一审判决,可以上诉。
二、简答题
5. 民事诉讼的概念和特点。
【答案】(1)民事诉讼的概念
民事诉讼,是指法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
(2)民事诉讼的特点
①诉讼对象的特定性。民事诉讼解决的是有关民事权利义务的争议。
②当事人处分权利的自由性。民事诉讼反映民事主体权益之争,民事主体不论在实体上还是在程序上,都有依法处分其权利的自由。
③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。诉讼意味着双方之间的对抗,这与其他解决纠纷的方式是不同的,在和解与调解中追求的是谅解与妥协。
④民事诉讼程序的严格规范性与正当性。慎重正确的裁判与程序规则的严格性、正当性密不可分。
⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性。与其他纠纷解决方式不同的是,不管被告是否自愿,是否放弃参与诉讼,其必须接受法院的裁判结果。
6. 简述两种诉讼第三人制度的主要区别。
【答案】有独立请求权的第三人,是指对他人之间的诉讼标的,不论全部或部分,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人。
无独立请求权的第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是与案件处理的结果有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人与有独立请求权的第三人的区别:
(1)参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系;而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是其对原、被告的诉讼标的享有独立
的请求权。
(2)诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人;有独立请求权的第三人处于原告的诉讼地位。
(3)享有的权利不同。无独立请求权的第三人只享有为维护其自身的民事权益而应有的权利,只有在人民法院判决其承担实体义务时才能享有上诉权;而有独立请求权的第三人则自始至终享有原告的一切权利。
(4)参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人是以“通知参诉”或“申请参诉”的方式参加诉讼的;有独立请求权的第三人是以起诉方式参加诉讼的。
7. 我国民事诉讼中处分原则的内容。
【答案】(1)处分原则的概念
处分原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利。私法中的一个重要原则是意思自治,而在为解决私权纠纷而设立的民事诉讼程序中,处分原则是意思自治这一实体法原则在程序法中的自然延伸。
(2)处分原则的适用
①行使处分权的主体
处分权的主体应是当事人:
a. 原告与被告是行使处分权的通常主体;
b. 有独立请求权的第三人在诉讼中处于参加之诉的原告的诉讼地位,因此理应享有处分权; c. 无独立请求权第三人,由于其只是因为与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加到诉讼中,因此其享有的处分权的范围受到一定程度的限制。
②处分权的对象
当事人处分的权利对象是多种多样的,总体而言可归为两大类:基于实体法律关系而产生的民事实体权利;基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。
a. 实体权利。对实体权利的处分主要表现在三个方面:
第一,诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。
第二,诉讼开始后,原告可以变更诉讼请求,即将诉讼请求部分或全部撤回,代之以另一诉讼请求,也可以扩大(追加)或缩小(部分放弃)原来的请求范围。
第三,在诉讼中,原告可以全部放弃其诉讼请求,被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求;当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议;在判决未执行完毕之前,双方当事人随时可就实体问题自行和解。
b. 诉讼权利。对诉讼权利的处分主要体现在以下几个方面:
第一,纠纷发生后,当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。
第二,在诉讼过程中,原告可以申请撤回起诉,从而要求人民法院终结已经进行的诉讼;被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的实体权利,借以对抗原告的诉讼请求。当事人双方都有
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