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2018年北京外国语大学711民商法基础(民法、民事诉讼法)之民事诉讼法学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、简答题

1. 民事诉权与民事诉讼权利的关系。

【答案】诉权是当事人在其民事权益受到侵犯,或与他人发生争议时,请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的基本权利。它不同于诉讼中当事人所享有的各种具体的诉讼权利。二者的既有联系,又有区别,主要表现在:

(1)民事诉权与民事诉讼权利的联系

①民事诉权是民事诉讼权利的基础,民事诉权决定民事诉讼权利;

②民事诉讼权利由民事诉权派生,以民事诉权为核心,是民事诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。

(2)民事诉权与民事诉讼权利的区别

①民事诉权具有程序含义与实体含义两个方面的内容;而民事诉讼权利则仅具有程序含义,是指诉讼法律关系主体为一定行为的可能性。

②民事诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时,先于诉讼开始;而民事诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后,存在于民事诉讼过程中。

③民事诉权的主体限于当事人;而民事诉讼权利的主体则较为广泛。

2. 简述民事诉讼当事人诉讼权利平等原则的内涵?为什么说该原则是民事诉讼法的基本性原则?

【答案】(1)民事诉讼当事人诉讼权利平等原则的内涵

当事人诉讼权利平等原则,是指在民事诉讼中,当事人平等地享有和行使诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。

平等原则体现在以下两个方面,①民事诉讼双方当事人的诉讼地位完全平等。在民事诉讼中平等地享有诉讼权利,平等地承担诉讼义务。②双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段,同时,人民法院乎等地保障双方当事人行使诉讼权利。

民事诉讼中的平等原则的地位与意义:

①赋予民事诉讼程序中的当事人平等的诉讼权利是宪法中平等原则的要求。

②赋予民事诉讼程序中的当事人平等的诉讼权利是民事实体法中的私权平等原则的体现。 ③赋予民事诉讼程序中的当事人平等的诉讼权利也是程序公正的应有之义,体现了民事诉讼程序的核心价值。

(2)平等性原则是民事诉讼基本性原则的原因

①民事诉讼当事人诉讼权利平等原则是宪法上法律面前人人平等原则的直接体现,该原则具有宪法性的地位,因而具有根本性和基础性。

②该原则是私法自治和私法平等原则的引入,体现了民事诉讼显著不同于其他诉讼的特点,同时对于保护各方的利益具有非常重要的作用。

③这一原则的确立,有助于排除在诉讼过程中,一方当事人因自己的社会地位特殊,而对另一方当事人拥有法律上的优势,从而确保诉讼的公正性。平等性原则是维护两造平等对抗诉讼模式的前提。

④当事人诉讼权利平等原则,对于保证辩论原则、处分原则、调解原则、使用本民族语言文字进行诉讼等原则的实现,都起着积极的作用,尤其与辩论原则的实现关系更为密切,对于其他基本原则的贯彻执行起到保障和促进作用。

3. 简述我国不同法域的相对独立性。

【答案】一国之内的不同法域是相对独立的,主要表现在以下几个方面:

①各法域的法律制度具有独特性。各法域的法律制度(包括司法体制)有所不同,或者分属于不同的法系,或者具有不同的法律传统,在立法和司法方面都有鲜明的特点;

②法律实施的区域性。各法域都享有立法权、行政权和独立的司法权,法域之间不隶属。相互独立,一法域制定的法律只能在本法域内适用。在我国,内地法域所制定的全国性法律,除涉及国防、外交等事项的少数法律在特别行政区适用外,绝大部分只能在内地发生效力;

③各法域互不依附。香港和澳门的立法,除少数情况外,一般不受中央立法的约束;

④各法域之间是平等的。在我国,虽然香港、澳门的立法机关属于地方的立法机关,但是其所制定的法律与内地的法律在适用上是平等的。

4. 简述导致诉讼终结的情形。

【答案】(1)诉讼终结的概念

诉讼终结,是指在诉讼进行过程中,由于一方当事人死亡,致使本案诉讼程序的继续进行己无可能或已无必要时,由受诉人民法院据此裁定结束本案诉讼程序的一种制度。

(2)诉讼终结的具体适用情形

①原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;

②被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;

③离婚案件一方当事人死亡的;

④追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

终结诉讼的裁定一经作出,立即发生法律效力,当事人既不得提起上诉,也不得申请复议。终结诉讼的裁定的效力,仅仅表现为结束本案诉讼程序,对于案件中涉及的实体争议问题,不能作出任何处理。因此,在终结诉讼的裁定中不得同时确定死亡一方当事人财产(遗产)的法律归属。

5. 简述执行措施的分类。

【答案】执行措施,是指法院根据执行案件的特点所采取的实现生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。

(1)根据执行措施能否达到强制义务人履行义务和实现生效法律文书的目的来分,可分为控制性执行措施和处分性执行措施。控制性措施是以防止被执行人的财产被转移、隐藏、变卖、毁损为目的的执行措施,包括查封、扣押、冻结、扣留、禁止交付等措施。处分性执行措施是将被执行人的财产予以变价以清偿债务为目的的执行措施;

(2)根据执行行为能否直接实现生效法律文书的内容来分,可分为间接执行措施和待执行措施。间接执行措施不能直接实现执行依据的内容,但可以通过间接的方式来实现。待执行措施是法院采取有别于执行依据要求的方式实现法律文书的内容;

(3)根据生效法律文书中所确定的债权人的债权请求权的类型,可分为金钱债权的执行和非金钱债权的执行。金钱债权的执行包括对动产的执行、对不动产的执行以及对其他财产权的执行。非金钱债权的执行包括对物的交付请求权的执行和对行为请求权的执行。

6. 简述我国民事诉讼法的执行程序。

【答案】(1)执行开始

执行程序的开始有两种形式,即申请执行和移送执行。执行程序的启动以申请执行为原则,以法院依职权开始执行的移送执行为例外。

(2)案件受理与被执行人财产的查明

①执行案件的受理

人民法院对符合条件的执行案件的申请,应当在7日内予以立案;不符合执行条件的,应当在7日内裁定不予受理;受理后发现法律文书还未生效的,或法律文书没有给付内容,或裁决双方同时履行各自义务但申请执行人未履行自己的义务而向法院申请对方履行的情形,法院可以裁定驳回执行申请。执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。

②被执行人财产的查明

民事执行的实质是财产执行,执行案件立案后必须设法找到被执行人的责任财产。我国查明被执行人财产的方法,包括:a. 法院调查;b. 被执行人申报;c. 申请执行人提供;d. 悬赏举报。

(3)执行担保与暂缓执行

①执行担保

执行担保,是指在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产的制度。

②暂缓执行

暂缓执行,是指人民法院在执行程序中依申请或依职权决定在一定期限内暂时停止执行措施;