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一、名词解释20

1． 法律部门与法律制度

【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度，是从法理上讲的，是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。

区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是，有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门，但同时也往往分属其他部门，如所有权制度主要从属于民法部门，也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此，两者是既有联系又有区别。

2． 法学方法论

【答案】法学方法论就是指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成法学方法体系的理论基础，并对其他方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是研究的具体方法，他构成了法学体系的主干部分，在解决具体的法律问题方面发挥着广泛的作用。

3． 根本法

【答案】根本法是指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国这样的单一制国家，根本法就是宪法的别称。根本法规定国家的政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构等根本问题，具有最高的法律地位和法律效力。

4． 诉讼结构

【答案】诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的安排方式和关系，即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。诉讼结构的特点包括:①诉讼结构的主体主要是指控、辩解、裁判三力一。②诉讼结构的内容是控、辩、判三方程序权利和义务。③诉讼结构主要存在于起诉和审理两个环节。④诉讼结构体现并受制于一定的立法目的和价值取向。

二、简答题

5． 通过法律与市场经济的历史逻辑关系论证法律在建立、完善社会主义市场经济中的作用。

【答案】适应社会主义市场经济运行的内在需要，法在市场经济体制建立过程中以及在市场经济活动中至少有着以下几个方面的作用:

（i ）保障作用。保障作用旨在通过为市场经济提供良好的外部法律环境，为市场经济体制的

建立和市场经济的发展创造民主稳定的政治局面、安居乐业的社会秩序和切实有效的社会保障体系。这方面的作用犹如为市场经济“护航”。

（2）引导作用。引导作用旨在通过规定社会主义市场经济的发展方向、价值目标、基本政策和利益关系，指引市场经济沿着正确、合法、高效和安全的路线破浪前进。这一方面的作用犹如为市场经济“引航”。

（3）服务作用。由于市场经济法治化，经济交往的过程无不同时也是法律交往的过程，加上法律越来越专门化、技术化、信息化和国际化，市场经济对法律服务的需求和依赖也越来越大。律师、公证、法律咨询等法律职业和法律服务体系的发展就是为了满足这方面的需要。法律服务的范围将从主要是诉讼代理扩大到法律顾问、法律评价和法律审定，并从国内扩大到国外。

（4）规制作用。市场经济具有二重性:①发展社会主义市场经济有利于解放和发展社会生产力，增强国家的综合国力，提高人民的生活水平，也有利于增强人们的自立意识、竞争意识、效率意识、民主法治意识和开拓创新精神，使社会主义的优越性进一步发挥出来。②市场自身也存在着一些弱点和消极方面，例如，可能扩大贫富差别，导致两极分化，也会使一些人利用市场机制的空当而见利忘义、唯利是图，在两种经济体制转轨过程中出现混乱和无序等。法律将对市场经济的消极方面予以规制，以充分发挥市场经济的积极作用，克服其弱点和消极因素。

6． 价值分析方法是法学的基本方法，简述该方法中价值认知和价值评价的主要内容。

【答案】价值分析方法，是指通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法律作为调整社会生活的规范体系，从终极的意义上说，它的存在本身不是目的，而是实现一定价值的手段。即社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。

（1）价值分析方法的意义

价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的（关于“法律应然”的问题）。法作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是一定价值观念的体现。

（2）基本形式

法学中的价值分析包括价值认知和价值评价，它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。 ①价值认知，是以法律这个被认知的客体所蕴涵的价值属性为对象的，它要探究特定的法律制度是按照哪一个阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利义务的。价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。

②价值评价，是从一定的利益和需要出发，按照一定的价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行判断与取舍。

7． 简述法的规范作用。

【答案】法的作用是指法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响，它表明了国家权力的运行和国家意志的实现，法的作用包括法的规范作用和社会作用。

法的规范作用具体包括:

（1）告示作用，指法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。法将这种意见和态度以

成文的形式昭不十天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，即起到告不的作用。

（2）指引作用，指法通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为。调整就是指引。指引作用的发挥以对法的要求的知晓为前提。包括两种情况:

①确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，此时法的目的是防止人们作出违反法指明的行为。

②不确定的指引，叩通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会，此时法的目的是鼓励人们从事法所容许的行为。

（3）评价作用，指法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。具体而言就是法作为一种规范判断行为合法与否的作用以及衡量行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的作用。

①法的评价作用具有不同于其他社会规范评价作用的特点，法的评价具有比较突出的客观性。表现在法律规范对于行为正当与否，是否可做有明确的规定。

②法的评价作用具有普遍的有效性。即不论人们的主观愿望如何，只要他们的行为进入了法律行为的范畴，法律规范的评价对他们来说就是有效的。如果不想受到法的制裁，其行为必须在客观上与法的评价协调起来。

（4）预测作用，指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。

（5）教育作用，表现为以下两种:

①通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。

②通过法的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响。法的这种特殊教育作用对于提高公民的法律意识、权利意识、义务观念、责任感、遵守法律和纪律的自觉性，是不可或缺的。

（6）强制作用，在于制裁违法行为，它是其他作用的重要保障。通过制裁加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。法的强制作用的表现形式多种多样，如刑法中有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状等; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等，总之，不同法律规定的制裁方式不同，法的强制作用的表现形式也就不同。

三、论述题

8． 试论法不溯及既往作为法治原则的意义。

【答案】法的溯及力问题是法的时间效力的重要部分。法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。在当代刑法中采用如下做法:从旧原则，即无溯及力; 从新原则，新法有溯及力; 从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律; 从新并从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法; 从旧兼从轻原则，即新法原则无溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。我国按照“以人为本”的要求，灵活适用溯及力原则，基本上适用从旧兼从