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一、名词解释

1． 廷杖

【答案】廷杖是指在皇帝决定和监督下，在殿廷前对“违抗”皇命的大臣直接施以杖刑的法外刑罚，由司礼监监刑，锦衣卫施刑。明代“廷杖之刑亦自太祖始矣”。洪武六年（公元1373年），朱元璋对朱亮祖父子和薛祥施用此刑，朱亮祖父子被鞭死，薛祥被杖毙。自此以后，廷杖逐成定制，廷杖的范围也逐渐扩大。

2． （明清时期的）条例

【答案】条例是明初统治者为了调整封建行政法律关系而颁发的行政性法规。自明初太祖废中书省后，封建政权体制发生了重大变化，行政法律关系也日趋复杂。明初统治者为了调整封建行政关系，相继制定了一些带行政法规性质的条例。如公元1402年的《功臣死罪减禄例》、公元1500年的《王府禁例六条》、公元1555年后制定的《宗藩军政条例》等。

3． “权能分治”学说

【答案】“权能分治”学说是孙中山提出的一种重要的宪政理论。是指政治中包含政权和治权两个力量:前者是管理政府的力量，后者是政府自身的力量。人民是政权的享有者，拥有选举、罢免、创制、复决四项权利，这是“直接民权”又称“全民政治”。人民有权，政府有能，是孙中山权能区分理论的基本模式。“权能分治”学说是孙中山民主宪政思想的集中体现。

4． 登闻鼓

【答案】登闻鼓是形成于晋武帝时期的直诉制度。晋武帝设登闻鼓，悬于朝廷或都城之内，百姓可以击鼓鸣冤，由司闻声录状上奏。这种小以诉讼管辖等级，直接诉于皇帝或钦差大臣的直诉制度，是诉讼中的特别程序。自晋代以后直诉制度方为历代所相承。

二、简述题

5． 简述南京临时政府的司法改革。

【答案】南京临时政府十分重视改革旧的诉讼审判原则与制度，使之适应资产阶级民主与法制建设的需要。南京临时政府的司法制度改革，是近代中国民族资本主义经济与民主政治发展的客观要求与结晶，是孙中山向西方寻找真理、移植外国先进法制的积极结果，是中国旧的传统司法制度的解体、近代新的司法制度的开创与发展，是20世纪清末开始的中国法律近代化的新篇章。南京临时政府主要的司法改革措施有:

（1）禁止非法逮捕拘禁;

（2）罪刑法定，不溯既往;

（3）禁止刑讯，重证据不偏重口供;

（4）废止体罚制度，实行新的刑罚制度;

（5）罪人不李，反对株连;

（6）公开审判;

（7）律师辩护制度;

（8）改良监狱，尊重人道主义。

6． 试述洋务派法律思想的基本内容。

【答案】（1）洋务派法律思想

洋务派产生于第二次鸦片战争之后，是清王朝统治集团与外国资本主义侵略势力相互勾结的产物。洋务派的基本主张是要求在固有的封建制度的基础上，增添一些资本主义的皮毛，即所谓的“中学为体，西学为用”。与此相应，洋务派法律思想的主要主张是礼、法并用，宽猛相济; 以纲常名教为本，在中国原有的法律制度基础上，采用若干西法，以适应镇压农民起义与办洋务的需要。

（2）洋务派法律思想的基本内容

①礼、法并用，宽猛相济。“中体西用”在法律思想上的表现，主要是通过“稍变成法’夕，引进西法，发挥法律对于维护清朝专制统治的作用，同时在新的形势下，继续发扬传统法律中的隆礼重刑，礼刑结合，以应付前所未有的巨变。

洋务派以行动维护纲常名教的，既以“礼”约束人们的行为，防范犯上做乱; 又以刑残酷镇压不逞之徒，这种心法对后来的洋务派李鸿章、张之洞等人都有着影响。可以说洋务派传承了封建正统法律思想中的最核心的部分，来维护封建统治的“体”。

②洋务派虽以封建卫道士自居，但又认为在“万国交通”的形势之下，不能一切拘泥成法，在某些方面应稍事变通。为适应办洋务的需要，他们主张在以纲常名教为本的前提下，可适当地采用西法。如曾国藩提出“道”、“礼教”是不能改变的，但在器械、财用、选卒等方面，则不必拘泥于故迹陈规。

7． 说出奴隶制五刑的名称并简释其含义。

【答案】（1）奴隶制五刑是指墨、剔、寻卜」、宫、大辟五种刑罚。

（2）奴隶制五刑的含义

奴隶制五刑是从《禹典》“五虐之刑”发展而来。

①“五虐之刑”，主要指:黯（面上刺字）、剔（割鼻）、断耳（去耳）、宫（破坏生殖器官）、大辟（处死）五种。夏代为有效镇压反抗奴隶主国家统治与扰乱社会秩序的犯罪，承袭并发展了舜禹时代习惯处罚方式，从而初步确立了奴隶制五刑制度，即墨、剔、非J 、宫、大辟。商代也规定了墨、剿, J 国、宫、大辟等五刑制度。

②墨刑是指在犯人的脸上刺字，一种羞辱刑; 鼻J 刑是指割去犯人的鼻子，给犯人留下犯罪的痕迹，使人面貌丑陋，是一种身体刑和羞辱刑的结合; 寻阵」刑是指把犯人脚砍掉的酷刑; 宫刑是指破坏犯人的生殖器官，对男犯人去其势，对女犯人幽其壁，是一种很残酷的刑罚; 大辟，就是死刑，只是奴隶制社会中死刑的执行方法很残酷，除去斩刑外，还有酿、脯、焚、剖心、剿、剔等刑杀手段。

8． 民国时期诉讼制度的主要特点是什么?

【答案】纵观民国时期的民事诉讼和刑事诉讼，可推知民国时期诉讼制度的主要特点包括:

（1）制度建设集中在审级、管辖、回避等方面，关于举证、辩论、庭审的具体程序规则并未受到关注。而具体的诉讼程序规则充实与否，体现了立法者对程序本身的重视程度，因此也在一定程度上反映了这种诉讼制度的发展水平。民国在较短的统治期间，出台诉讼法律数量之多，频率之快，不仅反映出其立法技术粗糙，法律规范相当不严谨，也决定了立法者没有太多的精力进行法典编纂，他们首先要解决的就是诸如审判机构的设立、审判官的职权、审级制度的安排、管辖、回避制度的建立之类的问题。

（2）级别管辖因制度频繁变动，呈现出一片混乱的局面。

以民事诉讼法为例，由于立法长期坚持四级三审制，而初级审判厅并未设立，地方审判厅也未普遍设立，因此不得不颁布一系列法令来补救。比如，先是1914年设立高等分庭，然后是1915年在修正的《法院编制法》中系统规定各级审判庭分厅，1917年设地审判庭分庭和县司法公署，1921年制定《民事诉讼条例》时又规定在地方审判厅附设简易庭审理初审案件等。

（3）司法与行政的分离步履艰难，刑事诉讼与民事诉讼也未彻底分开。

县知事兼理司法的长期存在，足以说明司法没有完全独立于行政干涉。而在县知事兼理司法的场合，刑事诉讼和民事诉讼当然也不可能分工明确。即使在直隶高等审判厅，民事审判厅与刑事审判厅的区分也不是很严格。同样的审判人员既审理民事纠纷又审理刑事纠纷，加之缺乏专门的诉讼法规，很难保证诉讼结果的正确性。

（4）民国时期的诉讼制度在动荡不安中逐步发展和走向成熟。

虽然这一时期的立法比较粗糙混乱，但是在法典编纂的层面取得了很高的成就。民事诉讼方面，从清末的《各级审判厅试办章程》到《民事诉讼条例》的颁行，再到三十年代初《民事诉讼法》的制定; 刑事诉讼方面，从援用前清《刑事诉讼律草案》，到1921年《刑事诉讼条例》，再到1928和1935年先后出台两部《刑事诉讼法》，加之辅助一些单行法规条例，历经数次修改，每一部法典相对于以前都是一次进步，这些立法成果，当然有助于中国的诉讼制度逐步走向成熟。

三、论述题

9． 论述春秋决狱的内容及其对中国传统法律文化的意义。

【答案】春秋决狱，是指在审判案件时，如果法律无明文规定，则以儒家的经义作为定罪量刑的依据。“春秋决狱”之风始于西汉中期以后，盛于武帝一朝，其倡导者为当时的经学大儒董仲舒等人。著名的有董仲舒和他撰写的《春秋决事比》（以《春秋》决狱的案例）。春秋决狱是汉代司法制度中一个极为显著的特点。

（1）“春秋决狱”的内容

①董仲舒在《春秋繁露·精华》篇中曾对“春秋决狱”的基本精神作了解说:“春秋之听狱也，必本其事而原其志:志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋决狱”的要旨是:必须根据案情事实，追究行为人的动机; 动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责; 首恶者从重惩治; 主观上无恶念者从轻处理。这里强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动