2018年太原科技大学法学院812刑事和民事诉讼法之民事诉讼法考研核心题库
● 摘要
一、名词解释
1． 诉权
【答案】诉权，是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利，是指诉权的存在不是由实体权利所决定的，而是由根本法直接赋予的，是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段。诉权是一种向法院提起诉讼的权限，当自己的民事权益受到侵害或存在争议时，就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷，从而得到国家的司法保护。诉权不是一种实体上的权利，诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然的联系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括，某些诉讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体表现。诉权不仅是民事诉讼法上的一项基本权利，更是一项宪法上的权利。
2． 证据保全
【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。
3． 鉴定人与专家辅助人
【答案】（1）鉴定人与专家辅助人的概念
①鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。
②专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。
（2）鉴定人与专家辅助人的区别
①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的，一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同，虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定，但法院同意后，由双方当事人各自聘请专家辅助人。因而，鉴定人一般不存在原告方的鉴定人或被告方的鉴定人，但专家辅助人则可以分为原告方的专家辅助人和被告方的专家辅助人。
②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见，鉴定人所作的鉴定结论是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明，或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。
4． 代表人诉讼
【答案】代表人诉讼是指一方或者双方当事人人数众多时，由众多的当事人推选出代表人代表本方全体当事人进行诉讼，维护本方全体当事人的利益，代表人所为诉讼行为对本方全体当事人发生效力的诉讼制度。我国法律将代表人诉讼分为两类:①起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼，称为“人数确定的代表人诉讼”；②起诉时当事人人数不能确定，需要法院受理案件后公告告知多数人全体进行登记并选定代表人进行诉讼，称为“人数不确定的代表人诉讼”。
二、简答题
5． 简述民事诉讼中，人民法院应当裁定诉讼中止的情形。
【答案】（1）诉讼中止的概念
诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。
（2）民事诉讼中，人民法院应当裁定诉讼中止的情形:
①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。
⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
⑥其他应当中止诉讼的情形。
6． 哪些人不得作为民事诉讼中的委托诉讼代理人？
【答案】（1）根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第68条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。
（2）根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的相关规定，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。
7． 简述民事执行中参与分配的适用条件。
【答案】参与分配，是指在执行程序中，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序，各债权人从执行
标的物的变价中获得公平清偿的制度。
（1）申请参与分配的债权人的资格
①在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
②无执行依据的债权人在已经对被执行人提起诉讼或者申请仲裁，并已经采取了查封冻结措施（包括轮候查封、扣押、冻结措施）的，也可参与分配。
③对执行标的物依法享有担保物权或者其他优先受偿权的债权人，可以申请参加参与分配。
（2）须申请执行及参与分配的债权均为金钱债权。
（3）须有多数债权人对同一债务人的财产进行执行。多个债权人依据不同的执行依据请求对同一债务人的财产强制执行，或多个债权人根据一份生效的法律文书对同一被执行人的财产申请执行。
（4）参与分配的时间。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。
（5）债务人仅限于公民和其他组织。
（6）须被执行人财产不能清偿所有债权。
8． 依据民诉法，期间之计算应当遵循哪些规则?
【答案】民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。依据民诉法，期间的计算应当遵循计算规则和剔除规则。
（1）期间的计算:
期间以时、日、月、年计算。在实际计算时，遵循以下3项规则:
①期间开始的时和日，不计算在期间内。
②期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。
③期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。
（2）期间的剔除
期间的剔除，是指人民法院按照规定，不把期间进行中虽然用于某些必要事项或活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。
我国《民事诉讼法》中除了“期间不包括在途时间”的规定外，无其他规定属于期间的剔除。但是，按照《审限规定》和《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》下列期间小计入审理、执行期限:
①因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，人民法院决定延期审理一个月之内的期间; 延期审理超过一个月的时间，仍须计入案件的审结期限;
②民事案件公告（包括公告送达执行法律文书）、鉴定的期间;
③审理当事人提出的管辖权异议和处理人民法院之问的管辖争议的期问;
④民事（审判）、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间;