2016年四川理工学院法学院815法理学之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、论述题
1． 承认法官的有限自由裁量权是否有损法律的确定性? 请分析之。
【答案】承认法官的有限自由裁量权不会损害法律的确定性。
（1）法官的有限自由裁量权及其适用
法官的自由裁量权体现在其法律推理中，主要体现在辩证推理中。
①辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。
②辩证推理的适用
a. 法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由。法律制定时，立法者对有关情况未加规定，但实践中这种情况出现了，而且必须处理又没有相应的法律条文可类推，就要在当事人双方提出的两种不同的解决办法中进行选择。
b. 法律虽然有规定，但它的规定过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择。
c. 法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择。 d. 法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题等。
（2）法官有限自由裁量权的合理性
①法律概念的局限性需要法官在适用时进行有限的裁量。法律概念是解决法律问题的重要工具。在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的，但是概念在反映客观事实时，又有一定的局限性。法律的制定者只能在自己经验的至多是力所能及的范围内确定法律条文的含义，他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。
②法律概念的不确定性也要求法官的自由裁量权。按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和小确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对小确定的法律概念。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来; 由于发生了新的事情，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。不确定经过法官的解释又取得了新的确定性，因此不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。
③法官的自由裁量权是有限的，这也保证了法律的确定性。在适用辩证推理时，由于缺乏必
要的前提，所以法官必须做出一个选择，而且是在对两种都有根据的陈述加以比较，进行选择，实际上法官是根据一定的价值观和法律信念进行选择。他必须从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发，综合考虑与平衡，在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值。可见，这并不是放任法官任意司法。尽管法官在选择时难以避免情感因素甚至偏见的影响，但是，只要制度本身是完善的（特别是高度健全的法律程序），法官的选择基本上是理性的; 同时，法官的选择客观上还要受到自身经验的约束，并不总是服从目的论原则。
2． 我国社会主义立法应如何贯彻实事求是，从实际出发的科学原则?
【答案】立法者在立法活动中必须从客观实际出发，力求实事求是地、准确地反映客观存在。我国社会主义立法中贯彻实事求是，从实际出发的科学原则，应注意以下几点:
（1）要从我国现在所处的社会主义初级阶段社会政治、经济、文化发展的现状和实际需要出发，正确反映其规律和要求。
（2）正确处理理论和实际的关系。
实事求是，从实际出发的原则表明，在理论与客观存在的关系上，客观存在是第一性的，理论来源于实际，又服务于实际，同时又指导人们的实践活动，因此该原则强调立法首先要从实际出发，并敢于在实践中发展理论。
（3）从实际出发，正确地借鉴和吸收我国历史上和外国的有益经验。
必须从我国现阶段实际出发，批判地吸收和借鉴我国历史上和现代西方国家的法律中科学的、合理的、对我们有益的经验，特别是现代西方国家反映现代化生产和商品经济一般规律的经营方式和管理方法的法律制度以及国际法规范和惯例，并使其能适合我国情况，成为有中国特色社会主义市场经济法律体系的有机组成部分。
（4）深入实际，调查研究。
立法中贯彻实事求是、从实际出发的科学原则，就要走群众路线，深入实际、调查研究，全面、深入地揭示我国各种社会关系的现状和未来发展，揭示它们的性质、特点和发展规律，并且确定哪些社会关系需要法律调整和如何调整，哪些社会关系不久将需要法律调整，并注意收集、整理社会关系经法律调整后的信息反馈等。
3． 试从法与道德的优劣长短出发。谈谈你对法治社会中法与道德两种调整机制结合的必要性以及怎样结合问题的认识。
【答案】（1）理解法与道德的联系和区别，是促使两者在社会调整中协同发挥作用的前提。
①法与道德的联系
法与道德有着十分密切的联系。
a. 它们在产生的基础和服务的目标上都有密切的联系，即一定社会的法和道德都由一定的经济基础产生并服务于这个基础。
b. 法与道德的联系表现为它们之间相互影响和相互作用，可概括为三种情况:
第一，互相渗透。法贯穿着道德精神，它的许多规范是根据道德原则或规范制定的; 而道德的许多内容又从法律中汲取。尤其在价值层面，两者难以割裂。
第二，互相制约。道德通过正当性评价，推动和引导法的废、改、立及实施; 法则通过立法和实施，促进道德的完善，制约道德或不道德行为均不越出社会基本秩序许可的范围。比如，见义勇为，但不得义愤杀人; 不守诚信，法律并非都予制裁，但如严重到欺诈或违约致人则产损失，则要负法律责任。
第三，互相保障。两者的相互保障主要表现为存在和功能上的互相促进和互为条件。比如法律会维护与其一致的道德存在和加强其作用，道德则为法律提供存在的正当性基础并以道德秩序保证法律作用的发挥。
②法与道德的区别
法与道德虽有密切联系，但它们毕竟是上层建筑的不同部分，是性质不同的两种规范体系，各有自己的特征。它们的区别可以概括为以下几点:
a. 表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的，表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的，主要是社会舆论，其结构不如法律规范严谨。
b. 违反的后果不同。违反法律将承担法律责任，受到法律明确规定的制裁。违反道德者通常受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责，如果他是某一组织的成员，还可能同时受到所属组织或群体的处分。道德制裁是由社会直接实施的，而不需要像违反法律那样，经由什么特定的程序，并由特定的机构实施。
c. 调节人们行为的方式小同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务，通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务，在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。在法律侧重通过对正当利益的平等保护来调整社会关系的意义上，法律是以权利为本位的，而道德则是以义务为本位的。
d. 调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为，即意志的外在表现。因为法的首要任务是要建立一种外在秩序，故一般说来，只要行为合乎法律要求，法律小必过问该行为是出于自觉、惧怕、习惯或是盲目服从。法律不追究那些形式上合乎法律要求，内心并没有接受它的人的法律责任。道德则不同，它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动，还包括动机和世界观问题，而且更注重后者。所以它要求不仅是行为和结果的善，而更要求行为动机的善。
e. 规范体系的结构不同。法律规范体系，从横向看，是由宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法等并列的法律部门组成的; 从纵向看，是由不同效力层次的规范构成; 从纵横交叉看，是由各种法律制度（政治法律制度、经济法律制度、文化法律制度、审判法律制度等）有机地联结在一起的。而道德规范体系则是由个别的道德规范直接组成的，它没有类似法律制度的道德制度，其规范体系有机组合和体系的严密程度。
（2）法治社会中法与道德结合的必要性