2016年南开大学法学院872法学理论考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 单行条例
【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。
2. 普通法系
【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。
3. 法律后果
【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。
4. 法律责任的认定和归结
【答案】法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域,认定违法责任并把它归结于违法者的,只能是具有归责权(追究权)的专门国家机关,而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定”和“归责”两个概念的使用表明,当特定的违法行为发生后。法律责任的存在就是客观的,专门国家机关所能做的,只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩一大法律
责任,也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责,是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。
二、简答题
5. 法律责任的一般构成要件有哪些?
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面:
(1)责任主体
责任主体是指因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。违法、违约首先是一种行为,没有行为就没有违法或违约,而行为是由人的意志支配的活动,因此,实施违法或违约必须有行为人。但是,并非任何人都可以成为违法行为或违约行为的实施者,没有行为能力的人就不可能成为实施违法行为或违约行为的人。
(2)违法行为或违约行为
违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指人的积极的身体活动,直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。不作为是指人的消极的身体活动,行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,例如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事,也要承担法律责任。区分作为与不作为,对于确定法律责任的范围、大小具有重要意义。
(3)损害结果
一般情况下,损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果可以是对人身的损害、财产的损害、精神的损害,也可以是其他方面的损害。损害结果表明法律所保护的合法权益遭受了侵害,因而具有侵害性。同时,损害结果具有确定性,它是违法行为或违约行为己经实际造成的侵害事实,认定损害结果时一般根据法律、社会普遍认识、公平观念并结合社会影响、环境等因素进行。损害结果是由一定的因果关系所引起的。在这个意义上讲,因果关系是归责的基础和前提,是认定法律责任的基本依据。
(4)主观过错
主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者己经预见但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理状态。
需要注意的是,某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部。
6. 简述法的基本特征。
【答案】法的特征是指法区别于其他社会规范的显著特点,是法的本质的外化,是法的本质属性在现象上的体现。我国法学界一般认为,法的特征主要有四个方面:
(1)法是调整社会关系的行为规范
法是调整社会关系的规范,它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。法并不会对人的所有行为都进行规范,因而也不会对所有社会关系都进行调整,它只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。
(2)法是由国家制定或认可的行为规范
社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则。社会规范的种类繁多,法律规范只是其中的一种,此外还有道德规范、宗教规范、礼仪、政治规范(政治集团的章程、政治生活准则)、经济规范(经济交往中应遵守的规则)、职业规范等。法律规范区别于其他社会规范的首要之点在于:法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范。
(3)法是规定权利和义务的社会规范
法通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系。法所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人)及国家(作为普通法律主体)的权利和义务,而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。
(4)法是由国家强制力保证实施的社会规范
任何一种社会规范,都有保证其实施的社会力量,即都有某种强制性。然而,不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面是小尽相同的。例如,道德是依靠人们的内心信念、社会舆论保证实施的,违反道德者通常会受到社会舆论的轻蔑、谴责; 如果他是一个组织的成员,还可能同时受到所属组织(如政党、共青团、妇联、工会等)的处分。在这里,每一个有关的组织,每一个社会成员,都可以把违反道德的责任直接同违反者联系起来,直接实施道德制裁,而不一定需要经由特定的程序,也不一定需要借助系统的国家强制力。法的实施则不同。法是由国家强制力保证实施的,对违法和犯罪行为,国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。
7. 法律人的基本素质包括哪几方面?
【答案】法律人的基本素质包括两大方面:基础素质与法律素质或法律职业素质。
(1)基础素质
基础素质包括思想素质、文化素质、身体心理素质等。
①思想素质。法律职业者必须具备的思想素质应当包括以下方面:
a. 立法为公、执法为民的职业宗旨;
b. 追求真理、维护正义的崇高理想;
c. 崇尚法律、法律至上的坚定信念。
②文化素质。文化素质是一个宽泛的概念,既包括人文素质,也包括科学素质。文化素质教育是为了培养人文精神和科学精神。具体言之,包括:
a. 广阔的知识背景;
b. 工具性技能;
c. 人际沟通能力。
③身体心理素质。身体心理素质是人才素质的基础部分。身体素质包括机体的力度、速度、