2016年华中科技大学法学院856私法之《商法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、概念辨析
1． 我国《破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对破产人的特定财产享有优先受偿的权利。”第113条规定，“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿:（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付职工的补偿金;
（二）破产人欠缴的除前项规定之外的社会保险费用和破产人所欠税款; （三）普通破产债权。”
试说明:
（1）破产企业所欠的职工工资等在破产清算中的顺位?
（2）什么是别除权?
【答案】（1）第一顺位。我国社保体制还不完善，职工工资必须优先受偿，以维护社会稳定。
（2）别除权是指在企业破产时，对部分有财产担保债权可以不经过破产程序而优先以担保物价值受偿的权利。由于作为担保标的物的财产不属于破产财产，债权人就此物行使权利无需通过破产程序。别除权具有三个特征:
①是担保物权的权利人对破产财产所享有的一种权利。
②这种权利的行使以担保标的物为限。
③这种权利的行使不依据破产程序，权利人可在破产程序之外，可以通过民事执行程序行使权利，随时对权利标的物行使权利，不受破产程序的约束。
2． 我国《侵权责任法》第7条规定:“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。请分析该条规定的是什么侵权责任归责原则，并说明这一原则的含义和适用该原则的意义。
【答案】该条规定的是无过错责任归责原则。
（1）无过错责任原则的含义
无过错责任，是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没有过错也应当承担民事责任。无过错责任的适用范围非常狭小，且不具有法律责任的教育和预防功能，不能成其为一项归责原则。无过错责任的特点在于:
①归责不考虑加害人和受害人的过错;
②归责无须推定加害人主观上存在过错;
③损害事实和加害人行为或者物件之间的因果关系是归责的最终要件;
④责任的承担完全基于法律的特别规定，不得任意扩大无过错责任的适用范围。
（2）使用该归责原则的意义
无过错原则是机器大生产时代的产物，随着机器设备的大量使用，侵权事件激增，并且受害者往往处于弱势的地位，让侵权人承担无过错责任，能够使得弱势一方受到更好的保护。
无过错责任旨在使处于优势地位的一力一承担更多的责任，以保护不特定的处于弱者地位的民事主体的利益。无过错责任原则在具体适用中还有两个程序法上的意义:
①是减轻原告方的负担，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明;
②是简化诉讼程序，法庭小必对有关加害人的过错进行听证审理。
二、简答题
3． 简述重整计划的执行与监督。
【答案】（1）重整计划的执行
重整计划的执行是实现重整目的的最后一个环节。我国《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行，管理人负责监督。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
（2）重整计划的监督
在重整计划规定的监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。重整计划执行完毕后，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。重整计划的执行期满，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。于此情形，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，其因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权，但须在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
4． 简述地役权与相邻权的区别?
【答案】地役权是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。
相邻关系是指相邻不动产的所有人和使用人之间在对不动产进行使用时，彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系。
区别:
（1）二者的法律性质和发生依据不同。相邻关系不是一种独立的物权类型，是不动产所有权内容的当然扩张或限制，基于法律的直接规定而产生的。地役权基于合同关系产生，是一种独立的用益物权形态。
（2）二者的调整范围、方法不同。相邻关系必须发生在相邻的不动产所有人或使用人之间，而地役权发生的不动产所有人和使用人之间。相邻关系在调整相邻关系时注重习惯的运用，而地役权在调整相邻关系中侧重的则是当事人的自治性。
（3）二者的调节限度不同。相邻关系的种类和范围，都必须由法律予以明文规定，当事人不得随意创制。地役权制度赋予了当事人在相邻权之外的自治空间，其调节利用的限度更大。
（4）二者在有无对价卜不同。相邻关系通常是无偿的。地役权既是否有偿取决于双方当事人的合意。
（5）二者在存续期间上不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性，而地役权的存续
期间可由当事人约定，并可设定永久地役权。
三、论述题
5． 简述我国《公司法》对外国公司分支机构的规定。
【答案】外国公司的分支机构，是指外国公司依照本国法律在本国设立的分支机构。根据我国公司法，有关外国公司分支机构的规定主要体现在以下几个方面:
（1）外国公司分支机构的设立。第一，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。第二，外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。第三，外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式，并在本机构中置备该外国公司章程。
（2）对外国公司分支机构的监督和管理。经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。
（3）外国公司分支机构的解散和清算。外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照我国公司法关于公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。
（4）责任承担。外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，由外国公司对其在中国境内进行经营活动承担民事责任。
6． 试述保险法上的损失补偿原则及其派生。
【答案】（1）损失补偿原则
在保险法上，损失补偿原则是指被保险人在保险合同约定的保险事故发生后所受实际损失，保险人应在其责任范围内进行充分补偿。该原则主要包含以下内容:
①保险人在保险合同约定的责任范围内按实际损失进行充分补偿;
②被保险人原则上不能通过保险赔偿额外获利，即保险事故发生后，被保险人所获保险金的总和以及保险金与第三者赔偿的总和，原则上不能超过被保险人的实际损失。根据损害补偿原则，衍生出了代位求偿权制度、委付制度、重复保险分摊制度。
（2）损失补偿原则的派生
保险法上的损失赔偿原则的派生制度主要是指保险法上的代位求偿制度。代位求偿制度以保险人的代位求偿权为核心。保险代位求偿权，是指在财产保险中，保险人赔偿被保险人的损失后，第三人对保险事故的发生或保险标的的损失负有责任的，保险人有权在保险赔偿范围内向第三人追偿，被保险人应将保险标的的有关权利转让给保险人。
当然，对于代位求偿的对象，不少国家的保险法都有限制性的规定。例如，我国《保险法》也规定，除非被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成保险事故的，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位求偿权。另外，在保险人为赔偿保险金前，被保险人放弃对于第三者的赔偿请求权的，保险人不承担赔偿保险金的责任。而在保险人向被保险人赔偿保险金