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一、简答题

1． 简述我国宪法规定的战争权与紧急状态权的行使程序。

【答案】战争权和紧急状态权的行使程序:

（1）根据《宪法》第62条的规定，全国人民代表大会决定战争和和平的问题。

（2）根据《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布，决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。

（3）根据第《宪法》80条的规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布进入紧急状态，宣布战争状态。

（4）根据《宪法》第89条的规定，国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。

2． 法律责任的兔除。

【答案】（1）法律责任免除的含义

法律责任的免除又称免责，是指由于法律规定的某些主观或客观条件，可以部分免除或全部免除当事人的法律责任。在我国的法律规定中，免责的条件和情况是多种多样的。法律上规定的免责条件是法定的免责条件，法律上允许的免责条件是当事人意定的免责条件。私法上的免责条件和公法上的免责条件是有区别的。私法上的免责条件有法定免责条件和意定免责条件两种。

（2）法律责任免除的条件

①法定免责条件

a. 时效免责，即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。时效免责表面上是不公平的，但实际上他对于保障当事人的合法权利，督促法律关系的主体及时行使权利，维护社会的稳定秩序，以及提高法院的下作效率都有着重要意义。

b. 人道主义免责，权利是以权利相对人即义务人的实际履行能力为限度的。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关国家机关和权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除责任主体的法律责任。

b. 不可抗力、正当防卫、紧急避险免责。不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况; 正当防卫是为了使公共利益、本人或其他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而采

取的防卫行为，紧急避险是为了使本人或者第三人人身或财产或者公共利益，免遭正在发生的实际存在的危险而不得已采取的加害于他人人身或财产的损害行为。

②意定兔责条件自愿协议，在法律允许的范围内，双方当事人可以协商同意，免除责任。 b. 受害人放弃，受害人不起诉，责任人的责任也就被兔除。

c. 有效补救，责任人实施违法行为造成损害后果，但在国家机关追究责任之前，主动采取有效补救措施，可以免责，但严格地说这是责任的主动实现。

3． 与己有的知识产权国际公约相比，WTO 的《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS ）有哪些特点?

【答案】1993年12月乌拉圭回合闭幕时达成包括《与贸易有关的知识产权协定》（AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualProperty , TRIPS ）在内的多个协议，1995年7月1日TRIPS 生效。TRIPS 的签订，旨在确保知识产权措施及程序的实施对合理贸易不造成任何障碍，并建立解决国际贸易中冒牌商品问题的原则（TRIPS 也称《与贸易有关的（包括冒牌货贸易的）知识产权协定》），通过多边程序达成强有力的约定，以解决与贸易有关的知识产权问题的争议等。TRIPS 是一个高标准的国际条约，这个标准也是WTO 成员在知识产权保护方面的最低标准，其内容在很大程度上反映了发达国家对知识产权保护的利益和要求，协议虽然规定了对发展中国家的过渡性安排，但对发展中国家利益的考虑仍然不够。其中规定的知识产权保护范围、标准、保护期限、实施措施、争端解决等内容超过了发展中国家的实际经济发展水平。但是客观而言，TRIPS 在实体法规定方面作出了详细规定，同时在程序法方面的规定也相当完善，TRIPS 是知识产权保护方面最全面的多边协定。与其他知识产权协议相比，TRIPS 有以下显著特点:

（1）规定了最惠国待遇原则。与其他国际知识产权公约相比，最惠国待遇是TRIPS 的特有原则，TRIPS 的高标准保护要求也表现在此。TRIPS 第4条规定:“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。

（2）涉及的知识产权更加全面，并且内容更加详实。①版权及相关权利; ②商标; ③产地标志; ④工业设毛}一; ⑤专利; ⑥集成电路的外观设毛卜⑦对未泄露的信息的保护; ⑧对反竞争行为的控制。

（3）知识产权的实施上的特殊性

与其他国际知识产权公约相比，TRIPS 提供了全方位的知识产权保护手段，包括行政手段、民事手段、刑事手段等。

①一般义务。成员方应保证知识产权保护的实施措施在国内立法中生效。知识产权保护的实施程序应公平合理。②民事和行政程序及救济。③临时措施。④与边境措施相关的特殊要求。⑤刑事程序。对具有大规模的、故意的商标仿冒和版权盗印案件，成员方可予以刑事处罚并制定相应的程序。处罚措施可包括:监禁、罚金、扣押、没收、销毁等。

（4）过渡期安排

鉴于TRIPS 的高标准保护要求，协议给予WTO 所有成员以执行该协议的宽限期。协议规定:①成员方无义务在《建立世界贸易组织协定》生效后1年期满内适用该协议。②发展中国家的成员方

有权再延迟4年适用该协议，但国民待遇和最惠国待遇的规定除外。③任何其他成员力一，如果它正处于由中央计划经济向市场经济转化的过程中，且正着手知识产权体系结构上的改革，并在起草和实施知识产权法的过程中遇到特殊困难，也可以在《建立世界贸易组织协定》生效1年后再延迟4年适用。④如果某发展中国家成员按照协议有义务将产品专利的保护扩大到其适用协议之日前在其地域内不受保护的技术领域，其在该技术领域适用协议第二部分第5节的规定（关于专利的规定）可再延迟5年。⑤不得要求最不发达国家成员在《建立世界贸易组织协定》生效1年后的10年内实施协议的规定，但国民待遇和最惠国待遇的规定除外。

4． 简答法院地法在国际私法中的应用。

【答案】法院地法，是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律，它常用来解决程序方面的法律冲突问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。法院地法在国际私法中应用广泛，具体分析如下:

（1）法院地法是识别的重要依据

识别的依据，即识别冲突的解决问题。依据什么法律概念或法律意识进行识别，是解决识别冲突问题的关键。法院地法说主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。法院地法说是目前各国采用最广泛的一种识别依据。我国现行法律中并没有明文规定识别的依据。实践中我国和多数国家一样以法院地法作为主要依据，即我国的法官在受理涉外案件后，是在我国的法律概念的支配之下，将案件的事实构成归入特定的法律范畴，从而确定所要适用的冲突规范。

（2）外国法不能查明而导致适用法院地法。一个再优秀的法官也不能对世界各国的法律都谙熟，我们在外国法的查明上规定了五种，而在司法实践中我们为节省司法资源并没有穷尽所有的方法，而是多由当事人提供或中外法律专家提供，其他的途径形同虚设。

（3）反致与间接反致制度的作用，也是为了达到适用法院地法的目的。

（4）因公共秩序保留制度而排除了本应适用的外国法，而代之适用法院地法。这种对法院地法的适用可以说是最好的托词。因为关于公共秩序问题很难明确。

（5）国际私法传统中对程序问题都公认应适用法院地法，因此许多国家为达到适用本国发院地法的目的而通过识别来定性把本来属于实体法的性质问题规定为程序性的法律问题，以达到适用法院地法的目的，最有代表性的国家是英国。

（6）在地域性方面的保护，特别在知识产权的保护方面以法院地法为主。

（7）在涉外侵权方面:我国在关于涉外民事侵权行为规定方面在一些领域采取了强制性的规定，如在特殊侵权方面:①船舶在公海上发生的碰撞赔偿; ②海事赔偿责任限制; ③民用航空器在公海上空的对水面第三人损害赔偿这些均要适用法院地法地法，而在侵权之债中关于其他类型的适用，有的以侵权行为地，有的以侵权行为地法和法院地法重叠适用，情况各异。

（8）涉外离婚适用法院地法:理由在于一是离婚涉及的法律多为强行性法律，涉及法院地国公共秩序、伦理道德及宗教观念，二是如果一味追求适用外国法这给法院带来诸多不便，同时内国对外国法也不一定能接受。所以大多数国家在涉外离婚方面规定适用法院地法，我国在这方面作了强行规定，即必须适用法院地法。