2018年西北师范大学法学院804民法学与民事诉讼法学之民事诉讼法学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 起诉
【答案】民事诉讼中的起诉,是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害,或者与他人发生民事权益的争议,以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲,起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现,是一种民事诉讼法律行为,故在符合法定条件的前提下,均会引起民事诉讼程序的发生与进行。
2. 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用,是指当事人进行民事诉讼,依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费,只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。
3. 间接事实——辅助事实
【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下,主要事实本身难以用直接方式证明,需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实,来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭辩论的主要问题,而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。
4. 民事诉讼
【答案】民事诉讼,是指法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼具有以下特点:①诉讼对象的特定性,民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。;②当事人处分权利的自由性,民事诉讼反映民事主体权益之争,民事主体不论在实体上还是在程序上,都有依法处分其权利的自由;③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性,民事诉讼是以依法协调民事诉讼权利义务关系为基础的,双方当事人在实体和程序上的地位是平等的,诉讼目的是维护自己的民事权益,这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上对抗的平等性;④民事诉讼程序的严格规范性与正当性;⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性,民事诉讼是以国家公权力解决纠纷,其解决纠纷的过程与结果具有强制性,其结果具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。
二、简答题
5. 简述我国民事诉讼的受案范围。
【答案】法院在民事诉讼中的主管,是指法院受理民事案件的权限范围。民事纠纷不仅种类多、数量大,而且其中有些又相当复杂,既有民事权益因素,又有非民事权益因素。
我国人民法院主管的民事案件主要有以下几类:
(1)平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷
①由民法调整的物权关系、债权关系、知识产权关系、人身权关系引起的诉讼;
②由婚姻法、继承法、收养法调整的婚姻家庭关系、继承关系、收养关系引起的诉讼;
③由商法调整的商事关系引起的诉讼;
④由经济法调整的经济关系中属于民事性质的诉讼。
(2)劳动关系发生的纠纷
①劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;
②劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;
③劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
(3)法律规定人民法院适用民事诉讼法解决的其他案件
①选举法和民事诉讼法规定的选民资格案件;
②民事诉讼法规定的宣告失踪或宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件和认定财产无主案件;
③适用督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序处理的案件。
6. 简述民事诉讼证据的法定种类。
【答案】民事诉讼证据的法定种类包括:
(1)书证书证,是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各种书面文件,但有时也可能表现为一定的物品。书证的特点在于:
①书证以其表达的思想内容证明案件事实:
②书证往往能够直接证明案件的主要事实;
③书证的真实性强,即使经过伪造或变造,也易于发现。
(2)物证
物证,是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。物证具有以下特点:
①可靠性较强;
②稳定性较强;
③需要结合举证人的说明发挥证明作用。
(3)视听资料
视听资料,是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。视听资料一般包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。与传统的各类证据相比,视听资料具有下列特点:
①生动逼真;
②不易制作,便于保管;
③易于伪造。
因此,存有疑点的视听资料,不能单独作为定案件事实的依据。
(4)电子数据
电子证据,是指以电子形式存在的,作为证据使用的一切材料及其派生物,是通过电子技术和设备而形成的证据。与传统的非电子形态的证据相比,电子数据具有以下特征:
①储存在一定的介质上;
②须通过一定的电子设备来显现;
③信息量大,传播速度快。
(5)证人证言
证人就案件事实向法院所作的陈述被称为证人证言。证人证言具有如下特点:
①它是了解案件事实的人以言词形式提供证明;
②证人证言只包括证人就案件事实所作的陈述;
③证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响。
(6)当事人的陈述
当事人的陈述,是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实,向法院所作的陈述。当事人陈述的显著特征是:实与虚同在,真与伪并存。
(7)鉴定意见
鉴定意见,是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的意见。鉴定意见具有以下特点:
①它是针对诉讼中有待查明的事实问题作出的,鉴定过程中即使涉及法律问题,也不属于鉴定人的工作范围。
②它是对专门性问题作出的结论性意见。
(8)勘验笔录
勘验笔录,是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录,是通过勘查、检验等方法形成的证据。勘验笔录以文字记载方式为主,以拍照、摄像、测量、绘图等方式为辅。
7. 试诉民事诉讼证据的理论分类并分别举例说明。
【答案】(1)根据证据与证明责任的关系,证据可以分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明带证明事实的证据; 反证是对待证事实不负证明责任的