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2016年北京外国语大学法学院732国际法基础(国际公法、国际私法)之《国际私法》考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 物之所在地法

【答案】物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则,适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中,许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法,而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权取得、转移、变更和消灭的条件,物权的保护等。

2. 涉外继承法律适用的区别制

【答案】区别制又称分割制,是涉外继承法律适用的制度之一,由意大利学者巴尔特提出,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则,即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。

3. 外国法人的认可

【答案】外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般包括两方面内容:外国法人依有关的外国法律是否已经有效地成立的问题; 根据外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。对于前一个问题一般依法人的属人法来决定,而后一个问题要同时适用其属人法和内国的外国人法所规定的条件。

4. 《伯尔尼公约》

【答案】《伯尔尼公约》即1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,是著作权国际保护的重要公约之一,于1886年9月9日在瑞士首都缔结。缔约国家于1887年组成了伯尔尼同盟。公约于1887年12月5日生效,历经五次修订,到2006年11月己有162个成员国,大部分成员国采用的是1971年的巴黎文本。我国于1992年7月1日正式加入《伯尔尼公约》(巴黎文本)。公约主要规定了保护著作权的国民待遇原则、自动保护原则、版权独立原则,界定了保护作品的范围和权利,是世界上第一个保护文学、艺术作品的国际公约,也是开放性的国际公约。

5. 法院地法说

【答案】艾伦茨威格(Erenz weig)通过对冲突法学说史的研究,在分析和考察以往判例的基础上提出了法院地法说。该学说认为国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法,适用外国法只是一个例外,法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题,即可根据对法院地法的解释结果决定应适用什么法律。为了防止“挑选法院”,他又提出了“方便法院”和“适当法院”理论。他认为,按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。艾伦茨威格的理论是本位主义的体现,目的在于扩大法院地法的适用,带有一定的不确定性和不完整性。

6. 国际商会500号出版物

【答案】国际商会第500号出版物即《跟单信用证统一惯例》500号(UCP500),是国际商会为了减少各国银行对信用证的解释不同引起的争议,明确有关当事人的权利和义务,也为从事国际结算的银行和国际贸易的相关人士提供处理实际业务和解决有关纠纷案例的重要依据,而拟定的对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务中有关各方的权利义务进行统一解释,并建议各国采用的规则。最早是由国际商会在1933年颁布,经多次修订,其中UCP500即是1993年修订、1994年1月1日起生效的出版物。

7. 法律规避

【答案】法律规避(evasion of law)又称膺窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact),是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为,我国根据具体情况而定,若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背,则这种法律规避行为应视为有效,如果规避的是外国法中正当合理的规定,则规避行为无效。

8. Hague Conference on Private International Law

【答案】海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,成立于1893年,因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会,由全体会员组成; ②荷兰国家委员会,是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局,是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来,会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约,比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践,代表着当代国际私法的发展趋势。

9. 间接反致

【答案】间接反致是反致制度的类别之一,指对于某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。

10.司法拒绝

【答案】司法拒绝是在国际民事诉讼领域与司法协助并存的一种制度,指国际司法协助的被请求国在解决国际民事法律争议过程中,基于本国社会经济利益方面的考虑,或者是由于对内国公共秩序的关心,或者是因为对外国司法程序的不信任,或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因,而在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中规定的拒绝给予司法协助的制度。根据各国国内立法和各有关国际条约的规定,被请求国在遇到规定情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托。

11.仲裁条款的独立性

【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中,仲裁条款作为主合同的一个条款,尽管其依附于主合同,但其仍然可以与主合同的其他条款分离,独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效,也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时,合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。

12.指示提单

【答案】指示提单是国际海上货物运输提单按照收货人的抬头方式为标准所作的一种分类,指在提单的收货人一栏内填有“凭某人指示”字样,或仅填有“凭指定”字样的提单。前者叫做凭特定人指示提单,后者叫做空白抬头空白指示提单。指示提单是一种可以流通的有价证券,提单持有人可以用背书方式将它转让给第三者,无须取得提单签发人(承运人)的认可,买方乐于接受这种提单,银行也愿意接受指示提单作为议付货款的单据。在国际贸易中,指示提单使用得最为普遍。

13.诉讼竟合

【答案】诉讼竞合是指当事人就同一争议,基于相同的事实以及相同的诉讼目的同时在两个以上国家的法院提起诉讼的现象。诉讼竞合具体分为两种情况:①重复起诉,当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼; ②对抗起诉,一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼,而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。诉讼竞合不利于维护法律关系的稳定性及一国法律的严肃性。所以,各国法律均将“不存在诉讼竟合的情形”作为承认和执行外国法院判决的条件之一。

14.自动保护原则

【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一,《伯尔尼公约》规定,享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时,不需要履行任何手续,这就是自动保护原则。据此,公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人,在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者,其作品首先在成员国出版时即享有版权《(保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款)。这里的“不需要履行任何手续”,既包括无须注册(或登记)、无须交纳样书等,也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。

15.共同海损

【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中,载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险,船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成,有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时,必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施,必须是为了共同安全,即解除船、货的共同危险,有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的,支出的费用是额外支付的,牺牲和费用的支出必须是有效果的。

16.涉外合同的法律适用

【答案】涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中,确立合同的订立和效力问题的准据法,即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。

17.反致

【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一,有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法,这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。

18.定期租船合同

【答案】定期租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人将船舶租给承租人,在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,在租用期间,出租人仍保留船舶的所有权和占有权,并负责保持船舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资和给养。至于船舶的经营以及由经营所直接产生的费用,则由承租人负责。

19.仲裁

【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。

依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁,主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。

20.旗国法

【答案】旗国法(law of the flag)作为一种系属公式,是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面,船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是,船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。