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2016年北京外国语大学法学院732国际法基础(国际公法、国际私法)之《国际私法》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. Hague Conference on Private International Law

【答案】海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,成立于1893年,因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会,由全体会员组成; ②荷兰国家委员会,是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局,是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来,会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约,比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践,代表着当代国际私法的发展趋势。

2. 平行管辖

【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖,是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时,并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大,但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中,内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素,而且连结因素往往在两个以上,其中既有在内国的,也有在外国的,可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。

3. 属人法

【答案】属人法(lex personalis),是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前,国际上对属人法有两种不同的理解,即本国法(lex patriae )和住所地法(lex domicilii ),从而形成了属人法方面的两大派别。此外,“法人属人法”(personal law of a legal person)一般是指法人的国籍国法,常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。

4. 外国法院说

【答案】外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度,它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。因此,如果英国冲突规范

所指向的那个外国承认反致,就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法小承认反致,就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致,其适用结果还可能出现转致,从而适用第三国的内国法。

5. 缺席裁决

【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁,或在仲裁的中途不再参加仲裁,仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决,该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。”

6. 航次租船合同

【答案】航次租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人(即船舶所有人)将船舶租给承租人,按照约定的一个航次或几个航次运输货物,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,出租人保留船舶的所有权和占有权,并由其雇用船长和船员,船舶仍由出租人负责经营管理,承租人不直接参与船舶的经营事宜。

7. 强制许可原则

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《保护工业产权巴黎公约》第5条规定的强制许可原则适用于专利权、外观设计、商标和标记。

8. 区际法律冲突

【答案】区际法律冲突是指在一个国家内部小同地区的法律制度之间的冲突,即一个国家内部小同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有:①区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突; ②区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突; ③区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突; ④区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

9. 识别和先决问题

【答案】(1)识别是在适用冲突规范的过程中,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

(2)先决问题又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,必须首先解决的另外一个问题。它是争讼问题得以解决的先决条件。

(3)识别和先决问题均是在处理国际民商事争议之前待解决的问题,二者的区别在于:识别是法官适用冲突规范之前一种必要的思维活动,而并非所有涉外民事案件都存在先决问题,构成先决问题必须满足其自身的三个条件; 识别不是一个独立的问题,只是对法律关系(范围)的解释,其目的是正确适用冲突规范,而先决问题是独立于主要问题之外的,可以作为一项单独的争议向法院提出,并且有针对它的冲突规范可以适用。

10.可保利益

【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中,被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系,即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失,或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定,被保险人必须对保险标的物具有可保利益,才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益,而订立的保险合同视为赌博,赌博合同是无效的。

11.法域

【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度,即无论是以国家为法域,还是以一个主权国家内的地区为法域,它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。

如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区,它就是一个具有数个法域的国家,常被称为“复合法域国家”,或者“复数法制国家’,,或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。

12.人际法律冲突

【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws)是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。

13.外国法内容的查明

【答案】外国法内容的查明又称外国法的证明或外国法内容的确定,是指一国法院在审理国际民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法大致分三类:①采事实说的国家规定当事人举证证明; ②采法律说的国家规定法官依职权查明,无须当事人举证; ③采折中说的国家规定法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”

14.域外送达

【答案】域外送达是国际民事诉讼制度之一,指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外或法域外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。域外送达在诉讼中具有重要意义,主要表现为:①对许多国家来说,传票和起诉书有效地送达给被告是法院开始对案件行使管辖权并进行审理活动的前提。②送达有利于防止平行诉讼的产生。

我国目前有关域外送达方面的现行法律只有《民事诉讼法》,该法第267条规定了8种域外送达方式,分别是以条约规定的方式送达,通过外交途径送达,由我国驻外国使、领馆代为送达,向受送达人委托的人送达,向受送达人设在我国的代表机构送达,邮寄送达、公告送达和采用传

真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。

15.仲裁

【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。

依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁,主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。

16.司法拒绝

【答案】司法拒绝是在国际民事诉讼领域与司法协助并存的一种制度,指国际司法协助的被请求国在解决国际民事法律争议过程中,基于本国社会经济利益方面的考虑,或者是由于对内国公共秩序的关心,或者是因为对外国司法程序的不信任,或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因,而在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中规定的拒绝给予司法协助的制度。根据各国国内立法和各有关国际条约的规定,被请求国在遇到规定情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托。

17.法律规避

【答案】法律规避(evasion of law)又称膺窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact),是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为,我国根据具体情况而定,若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背,则这种法律规避行为应视为有效,如果规避的是外国法中正当合理的规定,则规避行为无效。

18.光船租赁合同

【答案】光船租赁合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指船舶所有人保留船舶所有权,而将船舶的占有权移转给租船人,由租船人雇用船长、船员来管理船舶的一种合同。从法律性质来说,光船租赁合同与航次租船合同和定期租船合同有所不同,航次租船合同和定期租船合同都是运输合同,但光船租赁合同属于财产租赁合同,而不是运输合同。在海运业务中,通常都是采用航次租船或定期租船的方式进行运输,采用光船租赁的情况较少。

19.班轮运输

【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一,指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现,故又称提单运输。在班轮运输合同中,货主称托运人,船主称承运人。

20.外交代表或领事送达

【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在