2016年中南民族大学805民商法学(民法学、知识产权法学、商法学)之《商法学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 票据的文义性
【答案】票据的文义性，是指票据行为的内容完全以票据上记载的文义为准。即使票据上记载的文字与实际情况不符，仍应以文字记载为准，不允许票据当事人以票据文字以外的事实或证据，来对票据上的文字记载作变更或者补充。由于票据行为具有文义性，因此票据成为一种“文义证券”。
2． 票据抗辩
【答案】票据抗辩，是指票据债务人根据《票据法》的规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。票据抗辩所依据的事由，称为抗辩原因，票据债务人享有的拒绝债权人行使权利的权利，称为抗辩权。票据法理论根据不同的抗辩原因，一般将票据抗辩分为物的抗辩和人的抗辩两大类。
3． 保险准备金
【答案】保险准备金，即保险责任准备金，是指保险公司为了承担未到期责任和处理未决赔款而从保险费收入中提存的一种资金准备。保险责任准备金不是保险公司的营业收入，而是保险公司的负债，因而保险公司应有与保险责任准备金等值的资产作为后盾，随时准备履行其保险责任。
4． 商法的体系
【答案】商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。传统商法在体系上主要包括商身份法和商行为法两大内容。现代商法在体系上打破了传统商法的格局，形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。
5． 提单
【答案】提单是指用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。其性质和作用表现在以下几点:①提单是海上货物运输合同的书面凭证; ②提单是货物收据; ③提单是物权凭证。
6． 法院调解
【答案】法院调解，又称诉讼调解或司法调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。法院调解的特征有以下两个方面:
①法院调解达成的协议是人民法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。
②法院调解是按照《民事诉讼法》规定的程序进行的一种诉讼活动，它是人民法院审结案件的一种方式，调解一旦达成协议就具有法律上的效力。
二、简答题
7． 甲某退休后，开始领取退休金，此外还领取人寿保险金，请问甲某参加的这两种保险有哪些区别?
【答案】甲某领取的退休金属于社会保险，领取的人寿保险金属于商业保险中的人身保险，二者的区别具体分析如下:
（1）保险的实施形式不同
社会保险属于强制保险，社会成员均必须参加，表现为国家对个人意愿的干预; 商业保险属于自愿保险，是在自愿原则下，投保人与保险人双方在平等协商的基础卜，通过订立保险合同而建立的保险关系。
（2）保险费的支付主体不同
社会保险的保险费由个人、单位和社会三方共同支付; 商业保险的保险费完全由投保人个人支付。
（3）给付保险金的条件不同，退休金在退休之后即开始给付; 而人寿保险的保险金则是在满足保险合同的约定期限时开始给付。
8． 试述公司目的范围对于公司权利能力的影响。
【答案】公司权利能力，即公司法人作为商事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。但是，公司的权利能力受到目的范围的影响，具体分析如下:
（1）历史上两大法系的规定
大陆法系国家和英美法系国家都曾在原则上抽象地认为，公司权利能力应受其目的限制。在英美法系国家，公司法中曾经确立了“越权行为”原则，认为公司只能在其章程所规定的经营目的范围内活动，如超出此范围（例如订立合同），其行为无效（无权利能力）。
（2）世界各国现行规定
随着经济的发展，这种严格限制公司能力的办法已不能适应时代的需要，所以对这种理论的解释也逐渐放宽，到现在已经完全放弃了该理论。例如，在意大利、瑞士、土耳其以及泰国等大陆法系国家民法典中己明确规定，除专属于自然人的权利法人不得享有外，法人的权利能力完全与自然人相同，法人目的事业范围根本不构成对法人权利能力的限制。英美法系国家和地区也通过立法，相继废止了公司章程的目的条款。
因此，公司章程中所定的公司目的和营业范围，不能再认为是对公司权利能力的限制。
9． 简答汇票保证人的责任。
【答案】保证人为汇票保证后，必须承担相应的票据责任，具体表现如下:
（1）保证人负有与被保证人完全相同的票据责任。根据《票据法》第50条的规定，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付
款，保证人应当足额付款。保证人与被保证人的票据责任不仅在金额上完全相同，其性质也完全一样。保证人与被保证人的票据责任也没有先后次序之分。
（2）保证人独立承担保证责任。作为票据行为，汇票保证具有独立性和无因性。保证人承担的保证责任独立于被保证的票据债务，被保证的票据债务即使无效，也不影响保证责任的成立。不过，被保证的票据债务因在形式上欠缺票据行为的要件而无效时，保证人可不负保证责仟，但这并不排除保证人承担相应的民事责仟。
（3）共同保证人对被保证的票据债务负连带责任。我国《票据法》第51条规定:“保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。”这是一种法定的连带责任，即使共同保证人之问并无共同保证的意思，也不影响他们承担连带责任。
三、论述题
10．讨论违约责任的归责原则
【答案】违约责任是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。违约责任的归责是指合同当事人因不履行合同债务的行为发生以后，应该依何种根据使其负责。违约责任的规则原则主要有过错责任原则与无过错责任原则。
（1）过错责任原则
过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。具体来说，一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件，即确定违约当事人的责任，不仅要考察当事人的违约行为，还要考察违约当事人主观上的过错。如果当事人没有过错，则虽然有违约发生，违约当事人也不负责任。另一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据，即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。
（2）无过错责任原则
无过错责任原则是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害，就应当承担合同责任。无过错责任原则意味着在违约发生以后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约，而不必证明违约方主观上出于故意或过失。
（3）我国违约责任归责原则
根据我国《合同法》的规定，比如第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条也规定:“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”这些规定显然是对严格责任的规定，而没有考虑主观过错。也就是说，根据这些规定，不需要证明违约方主观上是否有过错，就可以要求其承担责任。由此可见，我国《合同法》己经将无过错责任作为一般的归责原则。
尽管我国《合同法》将无过错责任原则作为一般的归责原则，但这不能否定过错责任原则的存在。事实上，无论在《合同法》总则还是分则当中，都采纳了过错责任原则，只不过将过错责任当作法律特别规定的情况对待。如果说无过错责任是一般的归责原则，那么过错责任就是特殊