2016年南京师范大学法学院国际私法(同等学力加试)复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 戴赛的“既得权说”
【答案】牛津大学的法学教授戴赛（Dicey ）在1896年出版的《冲突法》一书中，提出了即得权说。该学说虽以法律的严格属地性为出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院不应承认与执行（他的第一原则）; 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，作为例外可不予承认与执行（他的第二原则）; 但是，为了判定某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的该外国法律（他的第三原则）; 最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第四原则）。
2． 外国法人的认可
【答案】外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般包括两方面内容:外国法人依有关的外国法律是否已经有效地成立的问题; 根据外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。对于前一个问题一般依法人的属人法来决定，而后一个问题要同时适用其属人法和内国的外国人法所规定的条件。
3． 仲裁裁决的承认与执行
【答案】承认仲裁裁决，是指法院许可该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在法院地国境内有效。执行仲裁裁决，是指法院在承认仲裁裁决效力的基础上，按照法律规定的执行程序，给予强制执行。一般而言，仲裁裁决的承认与执行可以分为两种:一是法院承认与执行本国仲裁裁决; 二是法院承认与执行外国仲裁裁决。
4． 外国法院说
【答案】外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法小承认反致，就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。
5． 连结点
【答案】连结点（Connecting factor）又称连结因素，是冲突规范的“系属”中一个非常重要的组成部分，是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面:①从形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁（媒介）; ②从实质上看，连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
国际私法上比较常见的连结点有:国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。
6． 1924年《海牙规则》
【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》，是有关提单的重要的国际公约之一，该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟，故称《海牙规则》。规则共16条，主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。
《海牙规则》的产生，从法律上限制了船方单方面的任意行为，纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定，使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家，由于它们主要代表了船方的利益，《海牙规则》明显偏袒船方利益，因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。
7． 仲裁条款自治说
【答案】仲裁条款自治说是有关仲裁条款效力的现代观点，指尽管仲裁条款是依附于主合同的一个条款，但由于其本身所具有的特殊性，仍然可以与主合同的其他条款相分离而独立存在。即仲裁条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同，主合同不存在、无效或被撤销，不影响仲裁条款的效力，仲裁庭依然可以依照仲裁条款取得并行使仲裁管辖权，在仲裁条款所确定的仲裁事项范围内，对当事人之间的商事争议做出仲裁裁决。换言之，仲裁庭裁定当事人之间争议的权力来源于仲裁条款本身，而小是含有仲裁条款的合同。
8． 涉外合同的法律适用
【答案】涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中，确立合同的订立和效力问题的准据法，即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。
二、论述题
9． 论协议管辖。
【答案】协议管辖又称约定管辖、合意管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来确定管辖法院。
（1）协议管辖的适用
①协议管辖原则，是卞张以有关国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定法院国际管辖权的标准。协议管辖原则强调对那些对有关国家及其国民的根本利益影响不大，与相关国家的联系程度较低的国际民事案件，可以基于当事人双方的合意选择确定管辖法院。
②协议管辖原则是意思自治原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的具体表现。它允许该案中的双方当事人基于意思自治原则，通过协议选择有关国家的法院作为管辖法院。
③协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件诉讼管辖权原则，世界各国的立法和司法实践都在不同程度上对这个原则作了肯定。同时，由于这一原则的适用实质上赋予了有关诉讼当事人只有国家立法机关和司法审判机关才能享有的权利，各国的立法和司法实践又都对这一原则的具体适用规定了一定的限制，主要表现在:
a. 协议管辖的范围限于有关合同或财产权益的争议。
b. 协议管辖权仅限于选择一审法院。
c. 当事人协议选择的管辖法院须与案件有实际联系。
d. 一般情况下，当事人的管辖协议应是书面的或以书面形式证明。
（2）我国对协议管辖的规定
旧《民事诉讼法》第242条对协议管辖作了明确规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定’夕。但2012年通过、2013年1月1日起施行的《民事诉讼法修正案》已删除该规定。
10．试述涉外继承中的区别制和同一制。
【答案】如何确定涉外继承的准据法，目前世界上并无统一的原则。但从各国国际私法立法和司法实践以及国际条约中的规定来看，适用于涉外法定继承的冲突原则不外乎被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这3个冲突规则。根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定涉外继承的法律适用，在实践中又有“同一制”（unitary system）和“区别制”（scission system ）之分。
（1）区别制和同一制的含义及发展
①区别制的含义及发展
a. 区别制，也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。
b. 区别制最早由14世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯的弟子巴尔特提出，在19世纪已